“Não me lembro. Não me lembro de nada sobre os relacionamentos, então não posso dizer se houve penetração anal ou vaginal ou quantos relacionamentos eu fiz. (…) Já naquele momento eu estava totalmente em choque. Não sabia o que fazer. Só queria que passasse e fechei os olhos para não ver nada e tudo aconteceu rapidamente”. O relato é de uma rapariga de 18 anos, natural de Madrid, que acusou cinco jovens de a terem violado, durante as Festas de São Firmino, em Pamplona (Espanha).

O caso, que ficou conhecido como ‘La Manada’, o nome do grupo de Whatsapp que os rapazes, com idades entre os 26 e os 28 anos, usavam para comunicar, remonta a 7 de julho de 2016, mas ainda hoje faz correr tinta nos jornais e indignação pelas ruas de Espanha e pelas redes sociais.

Não só por, em abril deste ano, terem sido condenados a nove anos de prisão por abuso sexual, um crime mais leve do que a violação, depois de os juízes terem entendido que os agressores não agiram com violência nem intimidação — elementos que distinguem violação de abuso sexual no Código Penal espanhol — , mas também por terem sido libertados, depois de um recurso da defesa, que pediu que aguardassem a sentença final em liberdade.

O próprio Governo mostrou-se surpreendido com a libertação do grupo e tem em vista a alteração do Código Penal de forma a que “qualquer ato sexual sem um ‘sim’ expresso seja crime”, lê-se no tweet do PSOE — prevenindo, assim, situações como o caso ‘La Manada’.

Se uma mulher não diz ‘sim’ expressamente, tudo o resto é ‘não’“, afirmou Carmen Calvo, vice-presidente do Governo espanhol. “Não podemos voltar a ter um espaço onde, através da interpretação, o que é um crime gravíssimo contra as mulheres não seja considerado como tal.” Seguiram-se depois as declarações do líder do governo espanhol no Parlamento: “Que fique claro, senhorias: se diz que não, é não. E se não diz que sim, [então] é não“, disse Pedro Sánchez.

Como irá traduzir-se este consentimento expresso na legislação espanhola, ainda está por apurar, mas não é a única questão que se levanta. O que significa ao certo consentimento explícito? Será apenas tido em conta através de um “sim” ou “não” da vítima? O consentimento não pode ser dado através do comportamento dos intervenientes da relação sexual? Como vão os juízes avaliar o consentimento explícito em tribunal?

O que diz o Código Penal português?

Artigo 164.º - Violação

Mostrar Esconder

1 – Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:

a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos;

é punido com pena de prisão de três a dez anos.

2 – Quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa:

a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos;

é punido com pena de prisão de um a seis anos.

Código Penal

O crime de violação está previsto no artigo 164º do Código Penal português, que define o crime de violação como o ato de “constranger outra pessoa” seja por “meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir”. É um crime sujeito a uma pena de prisão de três a dez anos, excepto se for cometido “por meio não compreendido no número anterior”, isto é, usando outro recurso sem ser um dos acima descritos. Nesse caso, a pena aplicada pode ir de um a seis anos.

Este artigo, de acordo com a advogada Vânia Pereira Moreira, foi alvo de “várias alterações legislativas” ao longo do tempo, sendo que, “há uns anos”, era quase necessário “as vítimas terem requisitos para serem vítimas”, nomeadamente “serem mulheres”, “serem honestas” e “não terem experiência sexual”.

Muito mudou desde então. A mais recente alteração aconteceu em 2015: surgiu a propósito da transposição para o ordenamento jurídico português da Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica — também conhecida por Convenção de Istambul, cidade onde o documento foi assinado em 2011 — e visou o número dois do artigo 164º.

“Retirou algumas expressões que tínhamos de relação familiar, tutela, dependência hierárquica”, refere Vânia Pereira Moreira, que escreveu uma tese intitulada “O crime de violação à luz do bem jurídico da liberdade sexual — Reflexões acerca da alteração ao nº2 do artigo 164º do Código Penal“. Em momento algum, no entanto, é referida a palavra “consentimento”, tal como aparece na Convenção de Istambul.

Consentimento está ou não previsto na legislação?

Frederico Moyano Marques, coordenador de operações da Unidade Jurídica da APAV (Associação Portuguesa de Apoio à Vítima) considera que o crime de violação está configurado na legislação de uma forma “muito mais restritiva” do que acontece, por exemplo, na Suécia, onde são consideradas violações “todas as situações em que se prove que não houve consentimento”.

“Em Portugal, [para ser considerado violação] é preciso estar-se na presença de um destes três elementos: violência (o uso de violência por parte do agressor), ameaça grave (ou seja, não havendo violência física, o agressor ameaça a vítima de que irá fazer algo a si ou a terceiros) ou se o agressor colocou a vítima na impossibilidade de resistir antes de praticar o ato — [recorrendo a] álcool ou drogas”, explica Frederico Moyano Marques ao Observador.

A questão do consentimento, acrescenta o especialista da APAV, pode efetivamente enquadrar-se no “meio não compreendido”, descrito no número dois do artigo 164º, mas “não resolve o problema”, uma vez que está sujeito a uma moldura penal inferior do que o previsto no número um, o que acaba por beneficiar o abusador. Isto é, “é preciso que a vítima ofereça uma resistência ativa” para que o agressor “seja punido de uma forma mais severa”. A solução, para Frederico Moyano Marques, passaria por considerar “todas as situações em que não há consentimento” uma violação.

Já Vânia Pereira Moreira considera que “a legislação portuguesa não definiu bem a sua posição“, ao não incluir o conceito de consentimento na última alteração: “Foi uma má formulação.”

“Se calhar teria sido melhor aproveitar a oportunidade de alteração da legislação para deixar claro que [inclui] tudo o que seja uma relação sexual não consentida livremente. Até seria uma redação semelhante à Convenção de Istambul”, afirma Conceição Ferreira Cunha, professora de Direito da Universidade Católica Portuguesa, ao Observador.

Vânia Pereira Moreira acredita, ainda assim, que o legislador, quando procedeu à alteração, pretendeu abarcar a questão do consentimento: “Se [no ponto 2] é tudo o que não abrange o número um [do artigo 164º], claro que abrange a relação sexual não consentida. Se estivesse escrito, seria mais claro, mas penso que a alteração foi nesse sentido.” O facto de não estar expresso, contudo, pode “dar azo a jurisprudência e a decisões menos favoráveis”, porque na lei “há sempre abertura para interpretações”.

A socióloga Isabel Ventura não tem dúvidas de que a legislação portuguesa, da forma como está desenhada atualmente, “não é suficiente” porque é “muito plástica”. “A nossa lei não é explícita e não cumpre os parâmetros da Convenção de Istambul. O número dois do [artigo] 164º tem uma designação muito ampla, em que não é sequer explícito o consentimento. Permite uma enorme plasticidade de interpretações e leituras”, diz a autora do livro “Medusa no Palácio da Justiça ou Uma História da Violação Sexual”, que aborda precisamente a forma como a justiça portuguesa lidou com certos crimes sexuais.

Ainda que a “plasticidade” seja “intencional”, para se poder adaptar aos mais variados casos que chegam às mãos da justiça, isso pode ter “um efeito complicado e perverso”, uma vez que pode levar a más interpretações.

Conceição Ferreira Cunha, professora de Direito da Universidade Católica Portuguesa, não tem dúvidas que o consentimento está implícito no número dois do artigo 164º. “É difícil interpretar noutro sentido. Se no número um temos violência, ameaça grave, tornar inconsciente e colocação de impossibilidade de resistir, o que são outros meios?

Aliás, para a docente, não haverá mesmo margem para dúvidas, se se fizer uma “interpretação rigorosa” da palavra ‘constranger’. “Isto é uma questão de interpretar com o devido cuidado. Constranger por outro meio é o equivalente a um consentimento não livre ou dissentimento. Não há muita margem para interpretar isto de outra forma“, diz Conceição Ferreira Cunha. “Seria uma interpretação contra a lei, contra a Convenção de Istambul, vir-se dizer que o dissentimento não cabe na lei. Senão, para que se tinha feito a alteração?”

O que é considerado consentimento?

De acordo com Vânia Pereira Moreira, o problema do ‘sim explícito’ de que se fala em Espanha é que o consentimento vai muito além do uma simples verbalização. “Tudo são sinais interpretáveis. Uma pessoa demonstra [o consentimento] com palavras, atitudes e comportamentos.” Tal como usa os mesmos meios para demonstrar que não consente determinada prática. “Às vezes, as vítimas não conseguem fazer nada. Não conseguem dizer nem que sim, nem que não, daí que a falta de consentimento possa ser demonstrada por um gesto ou por um comportamento. A vítima até pode ser uma pessoa que não fala, mas a pessoa que está do lado de lá sabe se aquela pessoa está a concordar ou não”, diz a advogada, lançando uma questão: “Uma mulher perante cinco homens vai fazer o quê? Lutar? Penso que não.”

Conceição Ferreira Cunha é da mesma opinião, considerando que a vice-presidente espanhola estava a referir-se a um “consentimento claro e sem ser pressionado”. “Tal como acho que não tem de haver um não explícito, também acho que não tem de haver um sim explícito. Claro que se houve um ‘não’ ou ‘sim’ explícito, fica tudo mais claro, mas as pessoas, nos seus relacionamentos, têm formas diversas de comunicar e se expressar.”

Bernardo Coelho, docente do Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas (ISCSP) considera que o problema está precisamente na ambiguidade deste tipo de consentimento — ao contrário, por exemplo, do consentimento médico, que “é explícito, escrito e assinado”. “Nos encontros sexuais, o consentimento não é registado, é tão ambíguo como uma expressão verbal ou uma demonstração física e clara do desejo de estar envolvido numa relação.”

Para o investigador do Centro Interdisciplinar de Estudos de Género (CIEG), a legislação sueca e as alterações que Espanha quer introduzir — com o “sim explícito” — está a regular “o que não precisa de ser regulado” e acaba por “não alterar nada em termos do que é a violação”. Isto é, para o investigador do Centro Interdisciplinar de Estudos de Género (CIEG), o problema está nas situações em que dizem que não e essa posição negativa não é respeitada. “De que serve ter uma legislação que obrigue a dizer que ‘sim’, quando o problema está nas relações em que uma das partes diz que não e esse ‘não’ não é respeitado?“. “Quem se vai queixar de ter sido violado, queixa-se de que a sua decisão não foi respeitada, quer tenha dito que sim, quer tenha dito que não”, diz Bernardo Coelho.

“O problema é a prova”

A docente da Universidade Católica Portuguesa refere ainda a questão que se levanta nos casos de violação, na sequência do consentimento: “Temos muitas formas de comunicar, depois o problema é a prova.”

“O crime de violação é muito complicado, não é como qualquer outro crime, porque normalmente não há prova, não há documentos. Há o relato de uma vítima e custa-lhe imenso relatar os factos. Não é bom para a vítima relembrar e reviver o momento da agressão”, diz Vânia Pereira Moreira.

O coordenador de operações da Unidade Jurídica da APAV refere, no entanto, a questão do “princípio da livre convicção do julgador“. “O juiz pode deparar-se com duas versões dos mesmo factos, mas pode considerar que, naquele caso, está a ser mais credível o depoimento de A, ou de B, e tomar uma decisão”, explica Frederico Moyano Marques, sublinhando que “as circunstâncias” em torno de um caso — “como, por exemplo, o que se passou antes ou depois” — pode ajudar “o julgador a inferir o que aconteceu”.

“A nossa sociedade é ainda muito desinformada”

A socióloga Isabel Ventura considera que ainda existe “muita desinformação” nos casos de violação. “A nossa sociedade é ainda muito desinformada, no que toca aos processos de violência contra as mulheres e isso também se estende aos tribunais.”

O coordenador de operações da Unidade Jurídica da APAV, Moyano Marques, também sublinha a importância de haver uma maior informação, por exemplo, no tipo de reação que as vítimas de violação têm durante uma relação sexual não consentida — o facto de, por exemplo, entrarem em choque e não reagirem, ou mesmo não demonstrarem qualquer oposição ao ato por acharem que é a melhor forma de sobreviverem.

“É fundamental que quem aplica a lei tenha o máximo de informação sobre processos de violência, sobre a incidência da violência sexual, das reações típicas das vítimas, e que apliquem a lei no sentido da Convenção de Istambul e à luz destes conhecimentos”, acrescenta Isabel Ventura.