É uma questão que está longe de ser meramente académica. Numa altura em que a União Europeia ultrapassa um dos maiores testes à sua capacidade de união e resposta a uma crise económica que se prevê longa e intensa, a posição assumida pelos juízes de Karlsruhe – que lançou duvidas sobre a compra de obrigações pelo BCE – num acórdão que merece leitura, não deixa de surpreender. Pelo momento e pelo precedente. E tem um significado para a integridade da própria União Europeia.

Na sequência de um pedido de decisão prejudicial de 18 de Julho de 2017, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) concluiu, em Dezembro 2018, que a decisão do BCE relativa às PSPP (Programas de Compras do Sector Público) se encontrava no âmbito das suas competências, designadamente, que o “exame das questões suscitadas não revelou elementos suscetíveis de afetar a validade da Decisão (UE) 2015/774 do Banco Central Europeu, de 4 de março de 2015, relativa a um programa de compra de ativos do setor público em mercados secundários, conforme alterada pela Decisão (UE) 2017/100 do Banco Central Europeu, de 11 de janeiro de 2017.”

No passado dia 5 de Maio, o entendimento dos juízes do Tribunal Constitucional Alemão (TC) foi diferente. Ao considerar “incompreensível” a posição do TJUE, os juízes defenderam que o TJUE agiu fora do seu mandato (ultra vires) ao “aprovar” o programa de flexibilidade quantitative easing, e concedeu ao BCE um prazo de 3 meses para justificar a proporcionalidade do PSPP. Caso o prazo expire sem que o BCE demonstre, de forma fundamentada, que os objectivos de política monetária prosseguidos pelas PSPP “não são desproporcionais em relação aos efeitos de política económica e orçamental resultantes do programa” e a sua compatibilidade com o número 1 do artigo 127o TFUE, o Bundesbank deixa de ser autorizado a participar no programa.

Karlsruhe rejeitou as alegações sobre a violação da proibição da UE de financiamento monetário dos governos (artigo 123o TFUE), mas considera necessário determinar se as decisões relativas à adopção e aplicação do PSPP se mantêm dentro das competências que lhe são conferidas pelos Tratados.

A linha de raciocínio do acórdão pode estar enterrada nas letras miudinhas: a urgência em decidir que Zona Euro a União quer. A interpretação criativa da legislação da UE pelo BCE, pode levar, de facto, a que sejam criadas tensões e minada uma legitimidade que merecem reflexão.

No entanto, sobressai desta decisão a capacidade de inflamar o sentimento eurocéptico, alimentar populismos e minar a coesão jurídica do bloco europeu, com implicações jurídico-políticas que extravasam a mera esfera da política monetária.

  1. A decisão testa toda a ordem jurídica da União Europeia. E é um caminho arriscado a percorrer: desafiar os alicerces jurídicos sobre os quais a União está construída, designadamente a aplicação uniforme e precedência da aplicação do direito comunitário, com uma jurisprudência exaustiva do TJUE que data de 1964 (o célebre Ac. Costa/ENEL, de 15 de Julho de 1964). O Tribunal Constitucional alemão deixa claro que: “Se os Estados-membros se abstivessem completamente de efectuar qualquer tipo de revisão ultra vires, concederiam aos órgãos da UE autoridade exclusiva sobre os tratados, mesmo nos casos em que a UE adoptasse uma interpretação jurídica que equivaleria essencialmente a uma alteração do tratado ou a um alargamento das suas competências”.
  2. Apesar de a decisão não dizer respeito a quaisquer medidas de assistência financeira tomadas pela União Europeia ou pelo BCE no contexto da actual crise do coronavírus, não será difícil concluir que o programa de emergência contra a pandemia (PEPP), no valor de 750 mil milhões de euros, poderá estar em perigo ao ser eventualmente contestado.
  3. Na hipótese de não serem satisfeitas as pretensões do Tribunal Constitucional, a viabilidade e credibilidade da própria resposta europeia à crise que vivemos será posta em risco. Numa altura em que a União Europeia enfrenta a mais profunda recessão do pós-guerra, este acórdão poderá ainda ter a capacidade de contaminar e enfraquecer a capacidade do BCE em fornecer mais estímulos monetários.
  4. Há uma questão institucional profunda que é criada. O TFUE estabelece que o BCE não pode receber instruções dos Governos dos Estados-Membros ou de qualquer outra entidade (artigo 130o), respondendo apenas perante o TJUE e Parlamento. Ao responder ao Tribunal Constitucional Alemão, o BCE aceita institucionalmente o controlo pelos juízes alemães, o que implica que todos os Estados-Membros possam contestar todas as decisões do BCE. Tal afectaria a independência do Banco Central e expô-lo-ia às pressões de outros tribunais ou governos nacionais. A caixa de pandora pode ter sido aberta.
  1. E se o BCE ignorar a decisão do Tribunal Constitucional? Berlim não pode pedir ao Bundesbank que apresente uma avaliação, uma vez que este é independente do Bundestag e do Governo, a menos que aquele aja por sua iniciativa. E mesmo que fosse ele próprio a fazê-lo, como pode o Bundesbank defender um programa de compra de obrigações contra o qual votou quando foi lançado, em 2015?
  2. Mas há uma batalha maior. Numa altura de tensão crescente na UE, onde velhas divisões são expostas, com a relutância alemã em abraçar planos ambiciosos para ressuscitar as economias do Sul da Europa duramente atingidas pela pandemia, pode ser criado um precedente perigoso que abre a porta a outros, como Hungria e Polónia, onde foram tomadas medidas para fazer recuar o Estado de Direito e a democracia. O líder do Governo da Polónia, ao Frankfurter Allgemeine Zeitung, já veio saudar a decisão de Karlsruhe como “um dos acórdãos mais importantes da história” da UE. Outros tribunais nacionais poderem secundar a ideia de um julgamento ultra vires causa preocupação. Embora o Tribunal Alemão tenha assinalado que não era surdo a tais preocupações, sugeriu que a gravidade da questão em apreço merecia a sua forte contradição com o acórdão do TJUE.

Na hipótese de o prazo ser esgotado e se o Bundesbank deixar de comprar obrigações, a paz jurídica é definitivamente desafiada e o BCE poderá intentar uma acção judicial no TJUE por não executar uma decisão do seu Conselho de Governadores. É irónico que seja o Tribunal Constitucional Alemão a colocar agora a independência do BCE à maior prova quando foi a Alemanha a principal defensora da consagração desta independência há 22 anos.

Um processo por infracção contra a Alemanha — juridicamente discutível se é não o melhor instrumento para o efeito — não responde às questões jurídico-constitucionais profundas lançadas pelo acórdão Karlsruhe à UE, mas neste confronto institucional, a Comissão Europeia não pode limitar-se a ficar de braços cruzados a assistir: está obrigada a preservar a coesão jurídica da União e a independência do BCE.

Por fim, é verdade, tal como admitiu o Tribunal, que “certas tensões são inerentes à concepção da UE”. As decisões dos juízes do Tribunal Constitucional Alemão podem ser muito apelativas, mas talvez não seja esta a melhor altura para fermentar a desagregação da União, desafiar o projecto europeu e abrir a porta em tempo de crise.