O conceito de poder paternal foi substituído, em Dezembro de 2008, pelo conceito de responsabilidades parentais. O legislador entendeu, e bem, substituir a expressão “poder” que até então era exercido sobre uma criança (e nalgumas situações até de forma abusiva, como se de um situação possessória se tratasse – “(…) o meu filho é meu e só meu …)”, para uma verdadeira “responsabilidade” ao nível da parentalidade.

Passou-se de um estado de poder (juridicamente qualificado de poder-dever) – sobre outra pessoa, neste caso, sobre uma criança, para um estado de responsabilidade de um progenitor sobre um menor.

As convenções internacionais e a legislação nacional definem, de forma genérica, uma série de direitos da criança relativamente à sociedade, à escola, à família, à saúde, à justiça, à habitação, etc.

Relativamente aos seus próprios progenitores, os filhos gozam, em especial, de uma série de direitos, que foram definidos pelo legislador como meio para atingir, em cada dia, um salutar crescimento e integral desenvolvimento.

A cada direito (na esfera jurídica da criança), corresponde uma obrigação na esfera jurídica de cada um dos seus progenitores.

Ocorrendo a separação entre progenitores a lei obriga à definição do quadro normativo que vai regular uma série de questões, de modo a permitir-se uma gestão saudável da relação da criança com cada um dos progenitores, numa triangulação que deveria, em tese, funcionar na perfeição. Procura-se, na medida dos possíveis que, o conflito conjugal não se transforme num conflito parental, por se entender que, num mundo ideal, a degradação das relações entre progenitores não pode influir, em caso algum, no regular exercício da parentalidade.

Importa saber, em cada momento da separação dos progenitores, quem, faz, o quê,  quando, onde, como e a que horas, relativamente a cada situação da vida, da saúde, da educação e do dia à dia da criança.

As quatro traves mestras deste regime especial são as seguintes: 1) As Responsabilidades;  Parentais; 2) Guarda; 3) Visitas; e Alimentos

1 As responsabilidades parentais consubstanciam o conjunto de deveres essenciais, a cargo dos progenitores, relativamente à criança.

Neste capítulo, importa repartir as responsabilidades em dois subtemas:

As responsabilidades parentais ao nível das questões de particular importância incluem, entre outros, a escolha ou alteração da escola, decisões relativas ao credo religioso, actividades escolares e extracurriculares, aceitação ou repúdio da herança, autorização para casamento dos maiores de 16 anos e menores de 18, doações, jogo, obtenção de licença de condução, celebração de contratos de trabalho ou prestação de serviços, intervenções cirúrgicas programadas que coloquem em perigo a vida das crianças ou lhes possam causar lesão irreversível e a autorização para sair do pais.

As responsabilidades parentais ao nível dos actos da vida corrente incluem as questões, básicas do dia-a-dia, ligadas aos horários de acordar e deitar, horários das refeições, escolha de meios de transporte, tipo de alimentação, canais de televisão, horários de recreio, organização e métodos de estudo e organização dos assuntos da criança, tipo de colaboração nos trabalhos domésticos, etc

Em regra, as responsabilidades parentais ao nível das questões de particular importância são atribuídas a cargo de ambos os progenitores, salvo quando um deles está ausente, se mostra incapaz (ou até maior acompanhado), totalmente desinteressado, desaparecido ou emigrado na outra ponta do planeta ou até quando foi inibido desta responsabilidade, na sequência de condenação em processo judicial, seja ele de natureza criminal, por ter praticado crime contra a criança ou contra o outro progenitor, seja ele do foro do contencioso de família e menores.

As responsabilidades parentais ao nível dos actos da vida corrente, são atribuídas em regra, a quem tem a guarda da criança (a seu cargo) no momento da tomada da decisão.

2 A guarda da criança pode ser confiada aos cuidados de um só dos progenitores, dos dois progenitores (naquilo que se designa de residência alternada e, não como alguns referem guarda conjunta) e/ou até a cargo de uma terceira pessoa, seja ela um membro da família restrita, um elemento da família alargada, pessoa idónea ou até instituição, nos casos de menores em risco ou que tenham praticados ilícitos de natureza criminal.

A residência alternada (impropriamente chamada de guarda conjunta) mostra-se desaconselhada, em particular, em situações de grave conflito entre os progenitores, longa distância entre as residências dos progenitores ou de manifesto desinteresse de um deles em relação à criança.

3 O regime de visitas é estabelecido para permitir que a criança mantenha um contacto, tão próximo quanto possível, com o progenitor com quem não tem a sua residência habitual. É neste capitulo que se definem as regras (horários, tempo de permanência, encargos com deslocações ou responsabilidade pela condução da criança, etc) relativas aos convívios e contactos da criança com o progenitor não guardião, aos fins de semana, feriados, a meio da semana, nas férias da criança (intervalos lectivos / interrupções escolares), nas épocas festivas (dias festivos de natal, Páscoa, carnaval, ano novo ou outros), nos aniversários da criança, dos progenitores e dos restantes familiares com quem a criança tenha maior ligação (quando for o caso, por exemplo dos avós e dos tios mais próximos, etc), dia da mãe, dia do pai, dia da criança, dia dos avós, etc. É aqui que se definem também os contactos à distância (seja pelo telefone, teleconferência ou outros), entre a criança e o outro progenitor com quem o menor não se encontra em determinado momento. Sempre que não haja motivos que o desaconselhem, a tendência vai no sentido de equiparar o tempo da criança com cada progenitor, em igualdade de circunstâncias, o mais que não seja, pelo menos, durante as interrupções escolares, com rotação semanal ou quinzenal ou outra. Nos casos, cada vez mais frequentes, em que os progenitores residem em diferentes regiões ou países, a compensação (destinada ao ideal de equiparação igualitária do tempo da criança com cada progenitor) poderá fazer-se através da distribuição dos tempos, entre os períodos lectivos e as férias. Se a criança passa o tempo lectivo com um progenitor, o ideal será passar, pelo menos, grande parte das interrupções lectivas com o outro.

Ainda que o vetusto legislador (cfr. algumas disposições do Código Civil Português) aluda ainda ao “direito de visita” de um progenitor relativamente ao outro ou ao próprio menor, o certo é que, os modernos conceitos de protecção dos direitos das crianças  – em particular o princípio que deve nortear todo o direito dos menores, o do “Superior Interesse da Criança”, impõe que qualifiquemos o “direito a convívios”, como um direito fundamental e absoluto da própria criança e já não dos progenitores (ou até dos terceiros a quem essa faculdade tenha sido estabelecida, como sucede no caso dos avós ou tios), como anteriormente sucedia. Em bom rigor, o superior interesse da criança impõe que se qualifique o direito de visita, como um direito da criança e não já, como antes sucedia, de um direito do progenitor. Tal implica que, cada progenitor deva fazer tudo quanto está ao seu alcance para proporcionar, um tempo gratificante e de qualidade à criança, quer com ele, quer com o outro; em vez de exercer o direito de visita sobre a criança e/ou sobre o outro progenitor (um tem o direito sobre o outro e este tem o dever sobre o primeiro de entregar a criança aquele, como se de uma mercadoria se tratasse), cada um deles deverá procurar exercer o dever de proporcionar tempo e espaço à criança (quantitativa e qualitativa gratificantes). Uma vez mais, um poder (anteriormente designado de paternal) de recolha de um menor do outro progenitor – quando se falava em direito de visita do outro progenitor) dá lugar ao cumprimento de uma verdadeira responsabilidade (agora designada de parental), traduzida na obrigação de cada progenitor em proporcionar à criança, tempo de qualidade com ele e com o outro progenitor.

4 O dever de prestar alimentos: O sustento e a salvaguarda de tudo quanto se mostre materialmente necessário ao exercício dos direitos fundamentais da criança ao nível do alojamento, alimentação, vestuário, calçado, saúde e educação da criança, devem ser assegurados por ambos os progenitores, em função de dois critérios fundamentais: as necessidades da criança (titular do direito activo a receber alimentos) e as capacidades de cada um dos progenitores (titulares da obrigação passiva de prestação de alimentos). Embora alguns Tribunais de Família e Menores (felizmente cada vez menos) ainda teimem na fixação de alimentos, em partes iguais a cargo de cada progenitores, mesmo quando cada um deles tem capacidades financeiras contributivas distintas, é da mais elementar justiça que, se um progenitor ganha o dobro do outro, também seja obrigado a pagar, a título de alimentos à criança que tem a cargo, o dobro desse quantitativo. Se uma criança tem necessidades financeiras de Euros 150 mensais (isto numa óptica dos montantes fixados, a título de exemplo, a quem se situa no limiar da sobrevivência), se um progenitor tem rendimentos mensais de Euros 1000 e o outro de apenas Euros 500, este deverá ser onerado com o pagamento de Euros 50 mensais, enquanto que o primeiro deverá ser onerado com o pagamento de Euros 100 mensais. Se a criança tem residência habitual com o que ganha menos, o que ganha mais, deverá prestar ao menor, a quantia mensal de Euros 100, montante que entregará periodicamente ao que reside com a criança. Contrariamente, se a criança tem residência habitual com o que tem rendimentos superiores, o outro, deverá prestar alimentos a este no montante de Euros 50. Se a criança estiver em regime de residência alternada, em igualdade de circunstâncias, com cada progenitor, ainda assim, a salvaguarda das necessidades básicas materiais da criança, apenas ficará satisfeita se, o que ganha mais entregar, pelo menos, Euros 75 mensais, ao que ganha menos.

Em tempo de quarentena pandémica como aquela que atravessamos, fixada pelo Estado de Emergência decretado, poderão colocar-se em tese, dois tipos de questões.

Diminuição repentina da capacidade contributiva de um ou dos dois progenitores, seja por via da redução salarial directa, motivada por lay of ou desemprego, seja em tempo de interrupção lectiva (como sucede, presentemente, durante estas férias de Páscoa) com crianças, a cargo, em casa (motivada por encerramento de escolas), nos casos em que é manifesta a impossibilidade, pelo progenitor, da prestação de trabalho em regime de teletrabalho (como sucede, entre outros com os profissionais de saúde, industrias, distribuição, transportes, energia, laboratórios ou forças de segurança).

No primeiro caso, entre a notificação da decisão de lay off e a reposição de rendimentos (seja da parte a cargo da entidade empregadora, seja a Segurança Social), o progenitor, com menor, a seu a cargo que trabalha, irá sofrer redução repentina dos seus rendimentos;

No segundo caso, o progenitor (com menor a cargo) que trabalha em funções não exequíveis em regime de teletrabalho, irá sofre, durante as actuais férias de Páscoa, redução salarial, por total ausência de protecção social, salvo se optasse pelo gozo de férias. Estando a criança confinada à sua habitação o dever de vigilância, guarda e controlo do progenitor guardião que não poder laborar em teletrabalho, impedem-no de trabalhar, de modo a assegurar o cumprimento das restrições decorrentes do Estado de Emergência em vigor.

Em ambos os casos, com reflexos na satisfação das necessidades básicas da criança.

Aqui, o legislador, deveria ter ido mais longe, prevendo que, correm os seus termos durante o Estado de Emergência, não só i) processos-crime em que está em causa a liberdade de pessoas, ii) os Processos de Promoção e Protecção (instaurados quando há menores em risco ou em perigo) e iii) os Processos Tutelares Educativos (instaurados em caso de crime cometido por jovens entre os 12 e os 16 anos) mas também aqueles em que, há perda repentina de rendimentos de progenitor, motivada pelas medidas tomadas pelo próprio Estado de Emergência.

Em ambas as situações, estando em causa um direito fundamental da criança (ao seu sustento enquanto condição essencial ao seu salutar crescimento e desenvolvimento), os Tribunais de Família e Menores não poderão deixar de acolher, ainda que em sede de Providência Cautelar, todos os pedidos de aumento ou redução de alimentos, motivados por esta alteração repentina anormal mas objectiva das circunstâncias e dos pressupostos que levaram à fixação da prestação de alimentos em vigor.

Impossibilidade de cumprimento do dever de proporcionar à criança o direito de convívio com o outro progenitor durante o estado de Emergência, motivada pela distância ou por motivo de saúde da criança (ainda que a título meramente preventivo).

Estando a criança fora do país, facilmente se compreende que, com fronteiras e aeroportos fechados, o convívio com o outro progenitor se mostra absolutamente inviabilizado, pelo menos, enquanto vigorarem as restrições impostas pelo Estado de Emergência em vigor. Em circunstâncias como estas, aquele que tem o dever de conduzir a criança ao outro progenitor ficará, exonerado do cumprimento dessa obrigação, sem que lhe possa ser aplicada qualquer sanção.

Não ficará, no entanto, exonerado de proporcionar à criança (e ao outro progenitor) tempo qualidade, logo que cesse o impedimento, o mais que não seja, por via de uma compensação com o tempo disponível que a criança tiver em futuras interrupções lectivas ou intervalões escolares. Se a criança ficou privada de conviver, por este motivo, com o outro progenitor, durante metade da interrupção lectiva de Páscoa, é da mais elementar justiça que venha a gozar esse tempo, numa próxima interrupção. No mesmo sentido, os tempos de contacto (à distância, seja pelo telefone ou teleconferência) entre a criança e o progenitor com quem não pode passar a Páscoa, deverão ser aumentados, de modo a reduzir o impacto, para a criança, decorrente desta alteração imprevisível das circunstâncias. De preferência contactos com a criança livre e desimpedida (sem controlo, nem intervenção do guardião), de modo a que possa expressar, livremente, o que lhe vai na alma, naquele momento.

Situação mais controversa poderá surgir quando a criança (com o sem necessidades especiais, com ou sem patologia conhecida que a torne especialmente vulnerável ao Covid 19) se preparar para passar de um regime de quarentena absoluta (quando a cargo de um dos progenitores) para um regime em que passará a conviver, por via da rotação programada, com o progenitor (ou com pessoas que com este coabitem) que trabalhe fora de casa e que, ao mesmo tempo, conviva regularmente com a criança.

Em circunstâncias excepcionais como estas, recomendação clínica fundamentada poderá motivar a recusa de entrega da criança, ao progenitor que não consegue assegurar as directivas preventivas estabelecidas pelas autoridades de saúde, ao nível da protecção de quem foi qualificado como especialmente vulnerável: a Criança. Mais do que se apelar ao bom senso (que não passa de um conceito vago e indeterminado que cada um interpreta e aplica à sua maneira), importa apelar ao superior interesse daquele que pretendemos proteger. Como facilmente se alcançará, por mais que tenha vontade de estar com a criança, por maior que seja a sua ansiedade na tentativa de proporcionar um tempo de qualidade da criança consigo mesmo, aquele que não consegue assegurar a protecção necessária da criança, deverá procurar mate-la com o outro, na medida em que este a consiga manter protegida das fontes de contágio

Tudo no superior interesse da criança