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A primazia do direito da UE é um princípio jurídico europeu básico. Sem ele, o complexo regime que apoia todos os aspectos do funcionamento da União não poderia funcionar. Falar da prevalência do direito da União é absolutamente essencial para compreender a natureza e sentido da integração europeia. A produção jurisprudencial é clara. Nas matérias em que os Estados-Membros decidem, por unanimidade, partilhar a soberania, o que prevalece é o direito comunitário. A eficácia do direito comunitário não pode variar de um Estado para o outro em função da legislação interna posterior.

Recentemente, o Tribunal Constitucional polaco decidiu que a Constituição polaca tem primazia sobre a legislação europeia e sobre a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) – dos próprios tratados da UE e até do próprio tratado de adesão. Os juízes decidiram que quatro disposições do tratado da UE não eram compatíveis com a Constituição polaca. Intensifica-se, assim, a já longa batalha entre a UE e a Polónia sobre as reformas do sistema de justiça do governo, que, segundo os críticos, visam colocar os tribunais sob um controlo político mais apertado.

No ano passado, o Tribunal Constitucional alemão foi acusado de minar os fundamentos da ordem jurídica da UE com uma decisão que questionava a legalidade do programa de flexibilização quantitativa do BCE, apesar de ter sido declarado compatível com o direito da UE pelo Tribunal de Justiça da União Europeia. Não penso que a decisão do Tribunal Constitucional polaco seja equivalente à decisão de Karlsruhe. Os juízes alemães impugnaram a legalidade de um programa específico do BCE com base em fundamentos técnicos bastante restritos, mas não numa contestação explícita da primazia do direito europeu. O Tribunal Constitucional polaco foi mais longe e declarou todo um sistema incompatível com a Constituição e, por conseguinte, inválidas todas as disposições dos tratados da UE.

E entramos não apenas num patamar jurídico-constitucional, alcançamos o degrau político com uma questão (ou várias questões) por resolver: actions without sanctions?

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É provável que Von der Leyen se abstenha de utilizar em breve o novo mecanismo de condicionalidade, mas Bruxelas recorrerá com probabilidade a outros instrumentos mais demorados, como a acção de infracção contra a decisão do Tribunal Constitucional polaco. Lançar o procedimento do artigo 7o, que restringe os direitos de voto de um país na UE, parece ser improvável, uma vez que pode ser bloqueado por dois países que se apoiam mutuamente (Hungria e Polónia); há a possibilidade de o plano de recuperação e resiliência não receber a luz verde de Bruxelas e continuar a estender o prazo: o valor de 24 mil milhões de euros em subvenções e 12 mil milhões de euros em empréstimos ainda não foi aprovado. Mas há um preço para tal punição. Um maior reforço do sentimento anti-europeu, pelo que deve ser visto com extrema cautela. Se estes fundos forem retidos por disputas sobre o Estado de Direito, os polacos podem, eventualmente, sentir que já não é do seu interesse pertencer ao bloco. Alguns receiam simplesmente um acidente político na linha do que aconteceu com a saída do Reino Unido da UE.

A tensão entre a Polónia e UE não é algo novo, mas desta vez assistimos a um desafio frontal. A vontade crítica (porque, é preciso dizê-lo,  a UE extrapola muitas vezes as suas competências), não deve ser indissociável de um respeito firme pelos princípios basilares da própria existência do projecto europeu.

A União Europeia está confrontada com o seu maior desafio desde o Brexit, sobre a direcção futura da União, alargando uma clivagem entre a “velha” e a “nova” Europa. Talvez não assistamos a uma clivagem dramática como o Brexit, especialmente porque o sentimento europeu que domina a sociedade polaca é firme – aquando da adesão do país à UE, em 2004, foi posta em marcha uma transformação económica dramática que beneficiou milhões de polacos – mas vamos assistir a confrontos mais directos, porque há um problema de fundo que é a questão de saber como os diferentes Estados-Membros olham para esta União. Bruxelas apercebe-se agora de que Varsóvia está a desafiar a integridade do próprio Tratado da UE. Um Estado-membro não pode escolher qual o artigo do Tratado que pretende rejeitar ou aceitar. O que está em jogo não é o Polexit, mas a credibilidade e legitimidade da legislação da UE e do seu principal defensor – o TJUE. Hoje, a principal questão dos governos e instituições da UE não é como punir Varsóvia, mas como defender a posição do TJUE como árbitro indiscutível quando se trata de questões fundamentais que afectam a ordem jurídica da UE.

Um dia, um polaco, economista, alumni da Universidade de Hamburgo em Direito Europeu e Económico, escreveu um livro sobre direito europeu e defendeu com veemência o princípio da primazia do direito da UE. Esse homem tornou-se, mais tarde, primeiro-ministro da Polónia.