Entrou em vigor um novo e controverso regime de comunicação de esquemas de planeamento fiscal potencialmente agressivos, internos e também transfronteiriços, com impactos para a atividade dos intermediários (advogados, consultores fiscais, bancos, entre outros), assim como para todos os contribuintes envolvidos naqueles esquemas (a Lei n.º 26/2020).

Este regime resulta, em primeira linha, da transposição da quinta alteração à Diretiva europeia relativa à troca automática de informações entre autoridades fiscais, conhecida pelo acrónimo “DAC6”, que constitui uma das prioridades da UE na luta contra a fraude, evasão e elisão fiscais, bem como contra o planeamento fiscal agressivo. Além das iniciativas UE, tem a sua génese nos trabalhos desenvolvidos pela OCDE ao longo dos últimos 12 anos, com destaque para as mais recentes conclusões do ambicioso plano de ação BEPS – ação n.º12 – que, curiosamente, volvidos também 12 anos desde a aprovação do primeiro diploma português nesta matéria, conduziu a uma mudança de perspetiva sobre a fiscalidade.

Portugal, bom aluno nestas matérias, procedeu não só à transposição da DAC6 como à ampliação do seu âmbito, incluindo na lei a obrigação de comunicação de esquemas puramente internos, que não apresentem conexão com outros países.

O novo diploma traz tanto de inovatório como de controvérsia. Algumas notas:

Numa total mudança de paradigma, é expresso que a obrigação de revelação das práticas que objetivamente indiciem um potencial risco de planeamento fiscal agressivo prevalece sobre o dever de sigilo que, legal ou contratualmente, impenda sobre os intermediários. Embora nestas situações recaia sobre o contribuinte a obrigação de comunicação à AT, os intermediários respondem, subsidiariamente, pelo cumprimento da obrigação de comunicação, no caso de o contribuinte relevante não cumprir com a mesma.

Por outro lado, o leque de esquemas de planeamento fiscal potencialmente agressivos é extremamente flexível, amplo e de interpretação ambígua. Inclui, entre outros, esquemas que configurem a [mera] inclusão de cláusulas de confidencialidade, i.e., aquelas em que o contribuinte ou outro participante no mecanismo se comprometam a não revelar a quaisquer terceiros (outros intermediários ou autoridade fiscal) o modo como o mecanismo pode proporcionar uma vantagem fiscal.

Esta característica-chave apresenta como inspiração regimes similares já existentes no Reino Unido, Irlanda, Estados Unidos e Canadá, para os quais a existência de uma cláusula de confidencialidade em acordos de prestação de serviços constitui indício de que o promotor poderá ter conhecimento ou desenvolvido operações de planeamento fiscal agressivo se a mesmas forem consideradas inovadoras.

Destacar ainda que qualquer transferência bancária para uma jurisdição que não esteja sujeita à troca automática de informações será igualmente comunicada à AT por integrar uma das características-chave. Um ponto polémico nesta matéria prende-se com o facto de saber se esta regra se aplica quando o titular da conta em Portugal é pessoa singular ou coletiva residente em Portugal.

Neste novo contexto mundial, os esquemas de planeamento fiscal agressivo serão conhecidos por todas as máquinas fiscais da UE, mediante a troca automática de informações. O incumprimento das regras de comunicação tem associado um pesado regime contra-ordenacional que, no caso português, pode atingir os 160 mil euros por esquema.

Importa realçar que este acesso de dados potenciará a alteração das legislações fiscais, de modo a fechar as portas ao aproveitamento abusivo de um determinado regime fiscal e, em última instância, se reunidos os requisitos, poderá desencadear a aplicação de cláusulas gerais anti-abuso, conducentes à ineficácia dos negócios jurídicos no âmbito tributário.