Segunda parte do Justiça Cega, com o habitual duelo entre o Luís Rosa e o Paulo Saragoça da Mata. Vamos analisar a forma como a colaboração premiada está sendo executada em Espanha, em casos de criminalidade econômico-financeira. Trata-se de uma figura que recorrentemente é referida no debate sobre a reforma penal em Portugal e na véspera da proposta de reforma penal que o governo do Luís Montenegro vai apresentar, não há melhor timing para debater este tema. Mas primeiro, Luís Rosa, explica-nos exatamente o que está aqui em causa, o que aconteceu em Espanha.

Vamos falar de dois casos diferentes em que podemos dizer que a colaboração ativa da parte de determinados arguidos para a descoberta da verdade material acabou por ser premiada pelos tribunais espanhóis e com base em legislação europeia, legislação europeia essa que foi adaptada ao ordenamento jurídico espanhol. O primeiro caso, e o mais recente, é o caso de José Luis Ábalos, o ex-ministro de obras públicas de Pedro Sánchez, que foi condenado a uma pesada pena de 24 anos de prisão por crimes como associação criminosa, corrupção, entre outros crimes. A condenação baseia-se num conjunto diversificado de prova, como, por exemplo, a documentação levada por Víctor Aldama, um dos empreendedores envolvidos na venda de máscaras ao Estado espanhol durante a pandemia Covid-19. Aldama confessou os seus crimes e colaborou ativamente com a investigação. Foi condenado a uma pena suspensa de quatro anos e meio. Para fundamentar essa decisão, o coletivo do Supremo Tribunal afirmou, durante a leitura da sentença, que o Estado de direito deve premiar, com os instrumentos previstos na legislação, os comportamentos relevantes que ajudem à descoberta e comprovação de crimes graves para o sistema democrático.

Esse é o primeiro caso, Luís, qual é que é o segundo?

Há mais casos, mas o tempo do programa é curto e quis me concentrar apenas em dois. O segundo é ainda mais interessante, tem a ver com o chamado Cartel del Fuego, o Cartel dos Fogos Florestais em Espanha, um caso muito semelhante a outro que também está em investigação em Portugal. O que aconteceu em Espanha? Doze arguidos foram condenados pela Audiência Nacional, um tribunal de competência territorial nacional, que julga a criminalidade mais grave, por formarem um cartel para concertarem preços de meios aéreos de combate aos fogos entre 2001 e 2018. As penas variaram entre os dois anos e os seis meses de prisão efetiva, mas a outros arguidos foi aplicada o que se designa de escusa absolutória, que pode ser traduzido para fundamento para isenção de pena. O que é interessante neste caso? Em primeiro lugar, o fundamento de isenção de pena foi transposto para o Código Penal Espanhol, por via da transposição da Diretiva 2019/1 do Parlamento Europeu. Esta diretiva visa harmonizar na União Europeia os programas de clemência, nomeadamente na prática anticoncorrencial ou na prática que ponha em causa o mercado comum, ou seja, dirige-se às autoridades de concorrência, mas tem aplicação penal, como aconteceu em Espanha, e visa promover sistemas de colaboração premiada em toda a Europa. Mais, no caso concreto do Cartel dos Fogos espanhol, o tribunal aplicou ainda a lei de forma retroativa, ou seja, os factos do Cartel dos Fogos iniciaram-se em 2001, mas a alteração do Código Penal Espanhol só entrou em vigor em 2014. Mas mesmo assim, o tribunal aplicou a lei de forma retroativa. Por quê? Porque a disposição transitória da lei previa a sua aplicação retroativa.

Paulo, olhando para este caso, isto poderia acontecer em Portugal?

Olá a todos. Não, esse caso, tal como está referido pelo Luís, não podia acontecer em Portugal exatamente dessa maneira. Deixe-me só dar-lhe uma pequena nota, porque o direito premiál em Espanha vai mais longe até do que o Luís está a dizer. Temos várias modalidades. Temos a conformidade do acusado, por assim dizer, mas pressupõe que o arguido aceite a acusação e até uma pena mais grave, desde que não exceda os seis anos de prisão. A chamada atenuante por confissão, que nós também temos, nessa não há diferença alguma. Na criminalidade organizada, há o chamado arrependido, que pode levar a uma redução substancial da pena ou à isenção de pena. Mas estamos a falar de tráfico de estupefacientes, terrorismo, criminalidade econômica e organizada. E era assim que a coisa tinha começado internacionalmente e para este tipo de crimes não me faz qualquer espécie. Mas atenção que o arrependido, ex-colaborador premiado, não é uma figura que se encontra unificada num único estatuto, numa lei geral, como acontece no direito brasileiro ou italiano. Não, o que aparece é em algumas normas da parte especial do código, ou seja, em diversos crimes em concreto, isto é permitido. Ao contrário do que se quer fazer em Portugal há pressa, há uma série de anos para cá, desde o tempo da senhora ministra Bandona, que é introduzir uma cláusula geral do colaborador premiado. Situação essa a que me oponho totalmente. Mas há uma coisa mais interessante ainda sobre isto que o Luís disse. É que os tribunais espanhóis, ao contrário dos portugueses, nomeadamente o Supremo Tribunal, é inovador e criativo. E a tal confissão, que no direito espanhol tem que acontecer em determinado momento, como na prática, na criminalidade organizada, ocorre muitas vezes já depois de o visado saber que está a ser investigado, o Tribunal Supremo contorna o obstáculo e diz: "Não, até pode ser tardia, até pode ser depois da data que a lei prevê, desde que seja socialmente útil". E depois tem uma série de casos. Isso mostra bem que podemos ter direito premiado sem termos uma cláusula geral de delatores premiados.

E não há nada na nossa lei idêntico àquilo que acontece em Espanha ou há?

Há, nós temos várias situações parecidas, ou seja, nós também temos atenuações especiais de pena, suspensão do processo, também temos reduções de pena para crimes em concreto, ou seja, não temos é a figura do delator premiado. Agora, colaborações premiadas acabam por existir indiretamente, até pelas cláusulas gerais da fixação da pena. O comportamento posterior do arguido é algo que influi na medida da pena diretamente, porque expressa a imposição da lei Eu diria desde sempre que estamos a falar deste código. Temos figuras que permitem também fazer colaboração premiada. Não tão longínquas, não tão extensas como no direito espanhol. Eu diria que o regime espanhol é mais amplo, é mais elástico. Em Portugal temos menos elasticidade, mais rigidez, não há cláusulas analógicas gerais, nem os tribunais as criaram. O próprio prêmio é diferente. Diria que em Espanha, todos os casos que conheço, é a chamada redução por graus. Há uma aplicação aritmética. A pena reduz em um grau a dois graus. Por quê? Porque as penas são elas próprias fixadas em grau, enquanto nós temos ou a dispensa de pena ou a atenuação especial. O foco pragmático do regime espanhol não é só a criminalidade econômica, mas na criminalidade econômica baseia-se sempre na devolução do dinheiro ou numa denúncia célere. No nosso caso, em Portugal, a criminalidade econômica, o foco, eu diria que é na condicionalidade, ou seja, temos mecanismos de consenso na criminalidade econômica, temos suspensão provisória, que é muito curta. Confesso, concordo que é muito curta, a suspensão provisória do processo deveria ser muito mais alargada. E, por outro lado, parece-me também que as injunções são sempre demasiado duras e raramente afastam a censura penal. Ou seja, não há aquele incentivo à colaboração que resultaria da censura penal, do estigma penal ser também ele próprio reduzido.

Luís, devemos ir mais longe em Portugal neste tipo de legislação, na tua opinião?

Claro que sim, é por isso que eu trago aqui estes dois exemplos práticos, ao contrário do que o Paulo começou por dizer, já o ataque a criticar-me por não ter dito que havia mais figuras e o direito espanhol tinha muito mais figuras. Obviamente que eu estou a dar só dois exemplos práticos pra promover o debate e promover a discussão. E em segundo lugar, a primeira questão é simples. Então aqui no nosso estado vizinho, no país ao lado da União Europeia, não é no Brasil, não é nos Estados Unidos, não é no Reino Unido, não são figuras do direito anglo-saxônico. Não. Então no país ao lado, nosso vizinho ao lado, aplica-se diretivas da União Europeia pra precisamente termos figuras de direito premial muito mais alargadas. E aqui em Portugal continuamos na rigidez, agora citando o Paulo Sargoso da Mata, e agora utilizando o meu adjetivo favorito pra classificar a comunidade jurídica portuguesa, no hiperconservadorismo da comunidade jurídica portuguesa, pra precisamente não avançarmos e continuarmos parados no tempo. É que o que está aqui em causa, sempre que se fala de direito premial, lá vem o Paulo e os seus colegas do Brasil. Não, estamos a falar da União Europeia, estamos a falar de diretivas da União Europeia, neste caso do Parlamento Europeu, mas a Comissão Europeia também tem diretivas no mesmo sentido. E, por exemplo, uma das questões que se levanta é simples: eu defendo o direito premial pra que exista um alargamento, pra termos mais transparência no direito penal português, porque nós já tivemos casos no passado.

Mas isto não tem nada que ver com transparência.

É uma questão que foi muito falada, que houve uma colaboração premiada efetiva de Hélder Bataglia, que fez um testemunho que é muito importante para sustentar uma parte da acusação contra José Sócrates. Ele não foi acusado de corrupção. Muita gente criticou o fato, não foi acusado dos crimes mais graves, quero dizer, foi acusado de crimes menos graves. Muita gente criticou uma espécie de acordo feito entre o Ministério Público e Bataglia. E há outros casos, que são conhecidos e que o Paulo conhece. Ora, eu defendo um alargamento e uma fixação de regras, e concordo com aquela proposta da ministra Francisca Van Dunem, que era uma boa proposta, precisamente pra termos mais transparência e termos regras claras nessa matéria. Por outro lado, a transposição desta diretiva, que nós já abordamos no "Justiça à Cega" várias vezes, a transposição desta diretiva, que é uma diretiva que visa defender o mercado comum de práticas anticoncorrenciais. Ora, esta diretiva foi transposta pelo legislador português, mas foi transposta sem que se tenha uma aplicabilidade penal, precisamente como ela tem em Espanha. E pior, o legislador português, por exemplo, também não transpôs para práticas só da autoridade da concorrência, só para processos da autoridade da concorrência, processos de contraordenação, não processos penais, por exemplo, não poder prescrever o caso, como estão sempre a prescrever a questão do cartel da banca e todas as outras questões que costumam prescrever na autoridade da concorrência, precisamente para evitar essas prescrições. A partir da acusação, a diretiva europeia diz claramente que não é possível a prescrição desses processos administrativos e de contraordenação.

Isto não tem nada a ver com o que estamos a falar.

Não foi transposto pelo legislador português. Lá está. Deixe-me só terminar, que eu não te interrompi.

Nada que ver.

Lá está. O hiperconservadorismo da comunidade jurídica, que impede, por exemplo, que nós tenhamos regras que outros países europeus, como o nosso vizinho, a nossa vizinha Espanha, têm, e que obviamente dão mais transparência e permitem uma justiça mais efetiva, como eu acabei de mostrar com aqueles casos concretos que há pouco descrevi.

Paulo.

Paulo Luís Soares, deixe-me só aqui dar três notas pra que os nossos ouvintes também acompanhem o raciocínio. Há argumentos que levam a desconfiar e a ter muito cuidado e a não alargar o instituto da colaboração premiada. O primeiro argumento, isto é aceito doutrinalmente e pelos tribunais do mundo inteiro, até pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

Em Espanha, não.

Mesmo o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. E muita doutrina e muitos tribunais espanhóis. Ora bem, o primeiro argumento é o da chantagem psicológica. Sabemos que muitas das delações são fruto de chantagem psicológica. Em segundo lugar, o argumento da renúncia perpétua ao direito ao silêncio. Por quê? Porque não renuncia só naquele caso, renuncia em todo e qualquer processo que daquilo advenha ou que ele tenha alguma conexão no futuro, até à eternidade. Terceiro argumento, o da compra da verdade. Quarto argumento, o risco de condenar inocentes, porque todos sabemos que há muitas pessoas que preferem confessar do que estar sujeitos ao próprio processo, ao vexame do processo e à dureza do processo. O cilindramento completo do contraditório e depois uma coisa ainda pior, o chamado julgamento oculto. Não é uma questão de conservadorismo, é de tutela correta de direitos, liberdades e garantias, nomeadamente a intervenção de um juiz de garantias efetivo e a proibição de valoração de provas coercivas. Isto é fundamental. Temos de resistir à tentação populista daquilo a que o professor Costa Andrade, salvo erro, chamou de política criminal à flor da pele. Penso que tenha sido ele.

Os espanhóis são todos populistas, como sempre. Esta sentença do caso Ábalos é populista, como é óbvio.

Populista. Se tu queres que os nossos ouvintes percebam um bocadinho o raciocínio alheio ao teu, tens que me deixar acabar.

Todos populistas.

O espanhol sacrificou completamente a busca da verdade a este pragmatismo económico da celeridade. Mas agora, para que as pessoas possam depois ir estudar e ver que isto não é exatamente como o Luís está a dizer, é que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, por força do artigo sexto da Convenção Europeia, já tirou vários acórdãos. Temos o Natashvili.

Mas não é aquele tribunal que tu disseste no episódio passado que era um tribunal louco?

E é um tribunal louco em muitas coisas.

Mas aí já não é louca.

Tu também tens opiniões boas no meio de muitas que são erradas.

Então já não é louco. Está bem.

Então vamos lá. A justiça negociada, o acórdão do Tribunal Europeu sobre a justiça negociada, é um verdadeiro acórdão-quadro, é o Natashvili contra a Geórgia e que diz o seguinte: é permitida uma renúncia voluntária a uma série de direitos processuais. Nisso estamos todos de acordo. Mas exige duas coisas: voluntariedade genuína e consciência plena por parte do arguido que quer colaborar. Um conhecimento pleno de fatos e consequências jurídicas e não com o chamado jogo policial do jogo da verdade e da mentira. E depois exige o controle judicial efetivo. Ou seja, não é o Ministério Público e a defesa que estão de acordo, tem que ser submetido a um efetivo e profundo escrutínio judicial, diz o tribunal, em que o juiz não pode ser um homologador mecânico. Ora, todos sabemos que, por regra, em Portugal, os tribunais de instrução, que são os que intervêm, são homologadores mecânicos.

Claro que são. São todos.

É verdade. É o que diz toda a gente. Luís, é de tal forma reconhecido por toda a gente que até já se falou goradíssimas vezes em extinguir a fase da instrução.

Mas tens que rever a Constituição para fazer isso.

Olha, por acaso até existe um grave erro. Resulta de um gravíssimo erro de leitura histórica do que diz a Constituição.

Há muitos países europeus que têm isso.

A Constituição que diz toda a instrução é da competência de um juiz, só que foi escrita num momento em que a instrução era a palavra que abrangia o inquérito e a instrução.

Se o senhor me permitir, eu quero te responder nessa questão, porque há aqui um fantasma que sempre se fala de direito premial, que por acaso também existe em casos penais em Portugal, nomeadamente de droga, como tu muito bem sabes, que é aplicado.

E bem.

E bem, claro. Mas nos crimes corruptos já não se pode aplicar. Claro, como não tens clientes dessa área do tráfico de droga, está tudo bem pra ti. Luís, está a ver o que eu estou a dizer? Na lei penal, em Portugal, é permitido o direito premial na questão de casos de droga. Mas o que eu queria contestar não é isso. O que eu queria contestar é o que tu dizes que é o fantasma que tu e os teus colegas levantam ao falar do bufo, ao falar que o direito premial é só alguém que chega lá, aponta o dedo e já está. Ora, isso é totalmente falso. Como é que nós estaríamos na União Europeia a defender práticas de direito premial e de colaboração premiada? Não teríamos. O que acontece na prática, eu não te interrompi, como vimos, por exemplo, no caso do Aldama e como vimos também no caso do cartel dos fogos, que eu estive a ver, estive a ler peças sobre esses casos, o que acontece é que as pessoas tiveram uma colaboração ativa. O que é uma colaboração ativa? É levar prova documental, carrear prova documental para os autos que demonstram aquilo que as pessoas dizem. Não é só estar lá, abrir a boca e apontar o dedo. "Não, foi aquele que fez aquilo." Não, as coisas não são assim. Uma colaboração ativa é carrear prova documental. Ou seja, o que a pessoa diz tem que ser comprovado e comprovável. Em segundo lugar-

Luís, isso não faz sentido o que estás a dizer.

Claro que não faz sentido.

Ninguém disse que não era em prova documental. Eu invadi a prova documental.

O crime de corrupção é um crime de silêncio, é um crime que exige um pacto de silêncio. Só quem o pratica, só quem está dentro do acordo é que o pode quebrar e revelá-lo.

E onde é que está a prova documental? Diz lá. A prova documental da corrupção.

Mesmas provas que as pessoas que estão a colaborar com a justiça carreiam para os autos, ou mesmo aquilo que as pessoas dizem. Isso está sempre, obviamente, ao abrigo do contraditório. Quem pode ser acusado com base nessas provas, tem o direito do contraditório, pode contrapor e pode apresentar outras provas.

Podem inclusivamente nem saber quem foi o delator.

Esse fantasma da ditadura não é como vocês dizem, que tu e os teus colegas estão sempre a falar desse fantasma da ditadura. Hoje em dia vivemos num Estado de direito democrático. A União Europeia e os tribunais dos países da União Europeia são tribunais democráticos, que aplicam as leis de forma democrática. Para com esse fantasma da ditadura e dos bufos, que não faz sentido nenhum.

Luís, tu disseste uma carrada de coisas e todas elas não estão ligadas umas às outras.

Tu disseste muitas coisas erradas também.

Completamente não. Repara bem, ninguém diz que a delação premiada deve ser acompanhada de prova inequívoca documental. Isso é o que deve acontecer, mas não acontece na prática. E também sabemos que há colaboração premiada em Portugal e delação premiada até fora da lei, quer tu, quer eu saibamos ou não.

Por isso é que não pode ser fora da lei, tem que ser sempre uma transparente.

Por quê? Porque depois a negociata é feita a ocultas, sem controlo judicial nenhum. Nós sabemos disso. Há arguidos que andam a ser investigados.

Estou para ver, por exemplo, um colega teu, o João Medeiros, que tem um cliente seu que, no caso Vortex, um empreiteiro, começou o julgamento ao fazer determinadas declarações em que numa certa parte, não toda, confessou alguns factos. Estou para ver, com a sentença desse julgamento que está por ser conhecido já há alguns meses, como é que o tribunal vai valorar as declarações desse arguido.

Paulo, só para concluir, temos 30 segundos para concluir o programa para fechar este tema.

Eu diria que não se pode massificar nem a conformidade, nem a via premiada. E por isso é que o Tribunal Supremo Espanhol exige sempre um controle muito profundo da voluntariedade, tal como exige o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Não é o mesmo que o Luís está a dizer. Isso não é uma porta aberta a que se faça colaboração premiada todos os dias, em todos os casos, à la carte. Portugal tem-se mantido mais fiel ao padrão convencional europeu. Exige o quê? A colaboração tem que ser assente em provas decisivas e independentes. E, por outro lado, recusa a tal imunidade contratualizada ao balcão, à secretaria. Isto é que me parece que não pode ser negociado. Ninguém é contra a colaboração premiada. A pessoa é contra os sistemas concretos de delação que se querem instaurar.

Fica clara a sua opinião, Paulo Saragoça da Mata, obrigado por ter vindo a mais um duelo. Os programas regulares do "Justiça Cega" vão de férias, mas ao longo das próximas semanas pode escutar entrevistas de vida feitas pelo Luís Rosa a personalidades marcantes do setor da justiça. Eu sou o Luís Soares, eu e o Luís Rosa voltamos com o programa habitual, também com o Paulo Saragoça da Mata, em setembro. Boas férias a todos.

Boas férias.

Então boas férias.