E então hoje começamos assim. Foi assim que quase tudo começou há 30 anos. "Come As You Are" faz parte do álbum "Nevermind", dos Nirvana. Foi, aliás, um dos singles retirados do LP, que tinha essa capa famosa: um bebê nu debaixo d'água, num mergulho numa piscina, à sua frente uma nota de $1 dólar presa por um anzol. Agora, 30 anos depois, o bebê cresceu e o adulto em que se tornou decidiu processar os Nirvana e a editora discográfica por pornografia infantil. Spencer Elden, é assim que se chama o bebê tornado adulto, diz ser vítima de um sofrimento emocional extremo e pede uma indenização de $150 mil dólares pelos danos causados na sequência da imagem. Patrícia Agster, fundadora do gabinete de propriedade intelectual, especialista nestas matérias que também envolvem direitos de imagem, está conosco e vai ajudar-nos a perceber este caso. Patrícia, obrigado por estar conosco. Bem-vinda.

Muito obrigada, Paulo, por me ter convidado. E começo por dizer que começou muito bem, com a minha música.

A música é ótima, todos nos lembramos dela e da capa também. Famosíssima.

Da capa. E eu se calhar começava por dizer que, pela minha parte, liminarmente, e muitos concordarão comigo, já olhei tantas vezes para a capa, centenas de vezes, e nunca vi nada senão um bebê a nadar.

Claro. Portanto, esta questão da pornografia infantil que é agora invocada, acha que o caso é insólito? Não sei se é inédito, mas insólito pelo menos é. Acha que isto tem pernas para andar ou não?

Eu penso que não, Paulo. Atento por um lado à cronologia de eventos e, por outro lado, os fundamentos da ação. E eu diria que, para mim, é esse o resultado nos Estados Unidos e seria também o resultado em Portugal se tal ação fosse intentada por aqui. Temos que ver, por um lado, temos um vídeo, exatamente, temos o consentimento aparente dos pais da criança, que recebem $200 dólares a título de pagamento da captação e do uso da fotografia. Efetivamente, tanto quanto sabemos, é feito um contrato verbal, não um contrato escrito. É claro que é melhor termos um contrato escrito, para proteção nestes casos. E mais de duas décadas posteriormente é que é apresentada queixa ou intentada a ação, não temos os pormenores no seu todo. O jovem Elden vai fazendo recriações da capa, faz três recriações, tanto quanto sei.

Nos aniversários do álbum, nalguns aniversários passados. Exatamente.

Pois, Paulo, mas revela que em relação ao tema. Aliás, diz ao "Guardian", mais do que uma vez, que beneficiou com a feitura da capa, porque arranjou namoradas facilmente.

Claro.

Teve uns contactos profissionais fantásticos em função disso. Tem uma epifania jurídica e afirma que, de facto, houve pornografia de menor e requer o ressarcimento, que eu até parece-me que é de 150 mil por arguido, atenção, que é um pouco mais.

Depois vai aos dois milhões e tal dólares.

Exatamente, porque lá existe a noção de danos punitivos, que nós não temos. Portanto, temos que olhar para os fundamentos da ação.

Claro. Já agora, Patrícia Agster, aqui dois ou três detalhes. O advogado que o patrocina neste caso diz que a nota de $1 dólar colocada logo ali na capa, à frente dele, na capa do álbum, faz o bebê parecer um trabalhador da área do sexo. Depois o próprio Spencer Elden diz que a foto e a exposição pública teve interferência no seu desenvolvimento. E ele indica também que, por causa da imagem do álbum, precisa o mesmo de tratamento médico e psicológico. Isto são fundamentos, agora 30 anos depois, ou não?

Quer dizer, temos, por um lado, a questão dos 30 anos invoca o argumento da prescrição. Quer dizer, que ainda que tivesse havido, e vamos supor que tinha havido crime, que não é o caso, na minha opinião. Passados certos anos, deixamos de poder invocar tal crime. Mas neste caso não temos sequer crime, porque repare, tinha que estar presente o tal crime de pornografia de menor. Mas a lei federal norte-americana diz que monta a pornografia infantil uma imagem de um ato sexualmente explícito, que envolva o menor. Não é esse o caso. Claramente não é esse o caso. E em Portugal, vamos dizer que o caso era intentado em Portugal. Eu penso que chegaríamos a igual conclusão. Porque a pornografia de menores consiste no material que representa menores em comportamento sexualmente explícito. Também esta é a definição aceita pela doutrina. Ora, nós não temos aqui um comportamento sexualmente explícito. Ainda que tenhamos em conta que o comportamento sexualmente explícito pode constituir a exibição lasciva de órgãos genitais, não é esse o caso. E não é um comportamento suscetível de causar estímulo sexual. Portanto, eu não vejo como. Para além disso, temos também de ter em atenção o contexto O contexto da foto. Temos que ver o estado mental de quem o pratica, a vontade. Isto acontece tantas vezes: uma mãe tira uma foto do primeiro banho do filho e coloca a foto nas redes sociais, pode ser incauta, mas não está a praticar um ato de pornografia infantil. Percebe o que eu estou a dizer?

Absolutamente.

O ato em si não monta a pornografia infantil, na minha opinião.

É preciso perceber a intencionalidade por trás do ato, de alguma maneira.

Temos que ver o ato em si, a fotografia em si, que eu penso que não monta a pornografia infantil, mas depois temos também que ver a vontade, a predisposição, a disposição de quem tira a fotografia. E aí também não temos esse elemento que é necessário em termos penais. Eu penso que não tem pernas para andar nos Estados Unidos, em termos de direito penal, e em Portugal também não teria.

Em Portugal, todos nós nos lembramos de um célebre anúncio de televisão da Expo 98, com bebés nus, mergulhados em água. Veio à ideia de muita gente essa lembrança, que foi um anúncio também que muita gente recorda e que foi eficaz, porque nós nos recordamos dele. Qualquer tentativa que em Portugal houvesse para levar uma questão desta à justiça, acha que não ficaria logo ali pelo gabinete do jurista, do advogado, como a Patrícia, que diria: "Não vamos por aí, que não temos caminho."

Há aqui dois pontos de vista, e temos que ver os dois. Em termos de direito penal, não vejo como é que se pegava nisso, sou franca. Não vejo aí pornografia de menores, não vejo a intenção de criar, nem no caso da Expo, nem no caso do álbum dos Nirvana, não vejo qualquer tentativa de criar uma fotografia pornográfica, sexualmente explícita, que cause estímulo sexual. E acho que é preciso ter uma mente muito perversa para pensar tal coisa. Acho que há aqui uma tentativa de aproveitamento económico. O outro lado da questão, como falou há bocado, é o lado do direito à imagem. Falámos da lei penal. Há ou não pornografia de menores? O outro lado é o direito à imagem. Porque ele parece indicar que há uma ausência de consentimento, há um uso que não foi o acordado da imagem. Temos que ter em conta que nos Estados Unidos, o conceito equivalente ao nosso direito à imagem não é facilmente aceito pelo país fora, porque é cerceado pela Primeira Emenda à Constituição, que postula a liberdade de expressão. Eu não estou a ver como é que ele consegue que esse direito prevaleça, quando parece ter havido autorização, quando há um ressarcimento, se calhar são $200, é muito, é pouco, não sei, mas foi o que foi, e quando há omissão, não há qualquer comportamento contra a tiragem da foto, a captação e seu uso, durante tantos anos. Não estou a ver como. Se passarmos para Portugal, o Paulo disse isso imaginando que a Constituição, peço desculpa, que o caso era-

Era português

...era português, exatamente. Temos a Constituição a defender o direito à imagem, temos o nosso Código Civil, que também estabelece o direito a não ser fotografado e o direito a não ver divulgada a fotografia sem autorização, mas o consentimento não tem que ser escrito. O consentimento pode ser tácito ou expresso e pode ser verbal ou escrito. E neste caso, temos o consentimento pelo menos verbal. E tácito.

No caso dos pais. Patrícia Axer, o fato de o consentimento ser dado pelos pais e não pelo próprio, que entretanto cresceu, se tornou adulto e ganhou vontade própria e espaço jurídico para a expressar, faz alguma diferença ou não? Aquilo que os pais fizeram, vinculou-o para a vida?

Vamos lá ver. Na altura, os pais eram os legal guardians dele. Os pais teriam capacidade para-

Para decidir por ele

...postular esse consentimento. Aliás, ele não tinha sequer capacidade jurídica para o fazer. Agora já o podia fazer e sabemos que fez a recriação do álbum três vezes. Quanto muito podia, também se trataria de um aproveitamento económico muito estranho, mas quanto muito podia colocar os pais em tribunal. Não vejo como é que pode colocar a Universal e a Courtney Love, etc., e os dois membros sobrevivos dos Nirvana em tribunal. Não faz qualquer sentido, porque na altura ele não tinha capacidade jurídica e os pais tomaram a decisão em causa. Mas mesmo para obter a indemnização, que eu penso que há aqui uma tentativa de aproveitamento económico, e o que ele quer é o tal montante compensatório. Punitivo, porque não apenas restituir, pretende punir. Por isso é que o montante é tão elevado. É um conceito que nós não temos em Portugal, mas que os americanos têm. Mas ainda assim, tem de haver uma violação de direito que não existe. Independentemente do montante que seja requerido, tem de haver uma violação de direitos, e eu não estou a ver que haja uma violação de direito em sede penal ou em sede de direito à imagem.

Muito bem.

A questão é essa. Independentemente do montante que ele esteja a requerer.

Claro. É um caso que seguramente vamos continuar a acompanhar. Fez notícia agora em todo o mundo, este caso insólito, e agradecemos à Patrícia Axer, fundadora do gabinete de propriedade intelectual, o fato de ter estado conosco para nos explicar, do ponto de vista jurídico, o que é que pode estar aqui em causa. Patrícia, bom dia e obrigado.

Muito obrigada, Paulo. Eu se calhar dizia apenas que, se me deixar, agradeço.

30 segundos, pode ser?

Sim, 30 segundos. Eu agradeço e reitero que é preciso ter uma mente um bocadinho perversa para postular isto. Acho que há uma tentativa de aproveitamento económico e isto surge no âmbito de uma nova moralidade, que permite entre outras coisas, a iluminação da história, já sabemos, mas também o cerceamento injustificado da liberdade de expressão. Acho que é importante dizer isso.

As coisas estão a mudar, de facto.

Começa a haver uma trend e temos que dizer never mind. Obrigada.

Obrigado, bom dia.

Never mind. Obrigada.

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