Em que medida o legislador deve atuar para moldar mentalidades e acompanhar a evolução social?

Esta questão ganha relevo quando analisamos o casamento em Portugal, que é simultaneamente um vínculo emocional e um contrato jurídico.

De acordo com a nossa lei, o casamento, o parentesco, a afinidade e a adoção são fontes das relações jurídicas familiares.

Dentro desse quadro, o casamento, seja civil ou religioso, representa a intenção de constituir uma família mediante uma plena comunhão de vida.

Contudo, a dimensão patrimonial desse contrato não pode ser ignorada, e o regime de bens que os nubentes escolhem tem implicações importantes, tanto na vida matrimonial como em eventual partilha ou sucessão.

A escolha do regime de bens do casamento: liberdade contratual e limitações legais

Nos termos da lei, os nubentes têm a liberdade de escolher, em convenção antenupcial, o regime de bens que regerá o seu casamento entre os regimes previstos: comunhão geral de bens, comunhão de adquiridos ou separação de bens. Também podem incluir cláusulas específicas dentro dos limites da lei. A especificidade de cada regime merece destaque:

Regime da comunhão de adquiridos – segundo este regime, a cada um dos cônjuges pertence apenas os bens que tinha antes de casar e os bens que, depois do casamento e na constância deste, venha a receber por sucessão (por morte de outra pessoa) ou por doação, ou venha a adquirir por virtude de direito próprio anterior.

Regime da comunhão geral – neste regime é regra que todos os bens, seja qual for a sua origem e momento de aquisição, pertencem a ambos os cônjuges. Este regime não pode ser convencionado sempre que algum dos noivos já tenha filhos, ainda que estes sejam maiores ou emancipados (tenham casado).

Regime da separação de bens – de acordo com este regime, cada um dos cônjuges é proprietário dos bens que adquiriu, por qualquer forma, antes e depois do casamento. Este regime é obrigatório em casamentos nos quais, pelo menos um dos nubentes tem uma idade igual ou superior a 60 anos.

Importa destacar que no âmbito de qualquer um destes regimes de bens, incluindo o da separação de bens, em caso de morte o cônjuge é, sempre, um herdeiro direto (técnica e juridicamente um herdeiro legitimário).

Apenas do regime legal da união de facto não resultam direitos sucessórios, a não ser por testamento.

A discriminação do regime de separação de bens: questões jurídicas e sociais

Com a entrada em vigor da Lei n.º 48/2018, de 14 de agosto, passou a ser possível, em convenção antenupcial, a renúncia recíproca à condição de herdeiro legitimário.

Contudo, esta renúncia apenas é permitida para casamentos celebrados no regime de separação de bens, excluindo os regimes de comunhão.

Salvo o devido respeito por melhor opinião, entendo que o nosso legislador acabou por fazer  uma discriminação negativa a este regime da separação de bens.

Ao permitir a renúncia à condição de herdeiro apenas neste regime, parece perpetuar-se a ideia de que os cônjuges que optam pela separação de bens estão menos vinculados emocionalmente ou que este regime não é digno de igual proteção jurídica.

Em certa medida, parece que estamos a tentar dizer que as pessoas que legitimamente se casam neste regime de separação de bens ou “se gostam menos” ou são “mais avançadas” razão pela qual nos sentimos mais à vontade em condicionar questões patrimoniais/sucessórias.

Com efeito, a escolha do regime de separação de bens é, ainda, vista com alguma desconfiança, sobretudo pelas gerações mais velhas, associada à ideia de proteção patrimonial egoísta, especialmente quando o casamento envolve partes com patrimônios significativamente diferentes e esta Lei parece vir precisamente acentuar essa mesma consideração.

Não estou com isto a dizer que não se deva atender a estas realidades e acautelá-las juridicamente. Digo é que, porventura, existiria outra forma de acautelar todas as realidades, pois ao excecionar por via de lei podemos estar, sem intenção, a discriminar tais realidades sociais.

O casamento no regime de separação de bens não é um casamento “menor” nem reflete um compromisso emocional inferior.

Ao contrário, a escolha deste regime muitas vezes resulta de considerações práticas e financeiras, especialmente em casos de segundos casamentos ou quando os cônjuges possuem patrimónios pré-existentes.

Optar por legislar sobre o regime de separação de bens com esta componente sucessória é não tomar em atenção que a nossa sociedade e as gerações de hoje, porventura, já estariam preparadas para aceitar, como regime supletivo de casamento, o regime da separação de bens (assim o demonstram as estatísticas).

Implicações práticas e fiscais da discriminação

Para além da questão sucessória, o regime de separação de bens enfrenta desvantagens noutros contextos.

Vejamos,

Nos regimes de comunhão a aquisição de bens imóveis pelos cônjuges confere a esses bens a qualidade de bens comuns.

Neste contexto de comunhão, não são raras as vezes em que um deles entra com capitais próprios (dinheiro apenas seu) na aquisição de tal imóvel.

Tal negócio jurídico permitirá que esse investimento próprio possa constar na escritura pública de aquisição ou, caso tal não aconteça, não impede que, quando se divorciem e procedam à partilha, o cônjuge que investiu tal dinheiro veja reconhecida essa compensação a que terá direito.

Por outras palavras, nos regimes de comunhão, os cônjuges conseguem resolver não apenas a questão da propriedade, mas, também, o pagamento de eventuais créditos que possam existir relativos à aquisição do bem no âmbito de um único processo judicial de inventário.

Caso não exista acordo quanto à partilha do bem, o processo de inventário corre os seus termos no Tribunal de Família e Menores.

Pensando no mesmo caso, se um casal casado em separação de bens adquire um imóvel, esse mesmo bem passa a integrar o regime da compropriedade e não já da comunhão.

Para pôr fim a esta compropriedade os cônjuges têm de avançar para uma ação cível de divisão de coisa comum que corre termos nos Tribunais Cíveis e já não nos Tribunais de Família e Menores.

Caso se verifique um investimento por parte de um deles de dinheiro exclusivamente seu, seja no momento da aquisição seja na própria liquidação do empréstimo, sem que tal venha especificado na escritura pública, presume-se que ambos possuem quotas iguais, mesmo que apenas um tenha efetuado o pagamento total ou maioritário.

Assim, em situações de divórcio, a igualdade de quotas será aplicada, independentemente do esforço financeiro real, no entanto, a discussão sobre direitos de crédito assume alguma controvérsia na jurisprudência portuguesa, ou seja, dependerá de uma ação judicial específica, distinta da divisão da coisa comum ou poderá ser no âmbito desta própria ação.

Por outras palavras, nos regimes de comunhão tudo resolve num único processo e momento. No caso do regime de separação de bens a discussão relativa à propriedade do bem e verificação de créditos entre os cônjuges obriga a múltiplas ações judiciais distintas.

Não se ignora que há uma diferença entre a comunhão e compropriedade, mas, na prática, trata-se de uma “partilha”.

Adicionalmente, a discriminação fiscal é evidente.

Nos regimes de comunhão, quando, após a partilha, um dos cônjuges adquire a quota-parte do outro, não há lugar ao pagamento de IMT (Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis).

Já nos casos de separação de bens, o cônjuge que adquire a quota-parte do outro está sujeito ao pagamento desse imposto, como se de uma transação entre terceiros se tratasse.

Em matéria de contração de dívidas os regimes de comunhão e de separação também se distanciam.

Com efeito nos regimes de comunhão, de acordo com a lei, marido ou mulher podem contrair dívidas sem o consentimento do outro, acabando por não proteger o cônjuge que não as adquiriu.

Já no regime da separação de bens a dívida é apenas do cônjuge que a adquiriu, pelo que este regime protege melhor o casal quanto a dívidas de terceiros.

Uma reforma necessária: rumo a um novo paradigma sucessório e familiar

Em Portugal as estatísticas, e também com base na minha experiência, e prática forense, demonstram que a escolha pelo regime de separação de bens tem sido uma realidade crescente, resultado de uma evolução natural da sociedade e das gerações.

Esta evolução reflete mudanças sociais, culturais e económicas, que o legislador deve acompanhar de forma mais estruturada.

A atual discriminação deste regime não parece estar alinhada com a realidade contemporânea nem com os valores de equidade jurídica e liberdade contratual.

Será que nos dias de hoje, faz sentido que os cônjuges sejam, obrigatoriamente, herdeiros um do outro?

Ou deveríamos repensar o regime sucessório, permitindo, por exemplo, que o cônjuge sobrevivo tenha a opção de ser usufrutuário em vez de herdeiro, como previsto no Código Civil da Catalunha?

Uma reforma do Direito da Família e das Sucessões em Portugal é urgente. Não se trata apenas de corrigir desigualdades pontuais, mas de estruturar uma nova filosofia jurídica que considere a pluralidade de realidades sociais e as necessidades das novas gerações.

Acho que devíamos ponderar de uma forma mais profunda do instituto das sucessões e em toda a sua dimensão. Já se justificava.

Preconiza-se uma nova filosofia esta temática tão sensível e familiar do intitulo sucessório, talvez fazendo um exercício de direito comparado, com outros ordenamentos jurídicos, sem descurar, claro está, a nossa realidade social.

Conclusão: o papel do legislador na alteração de mentalidades

O legislador tem a responsabilidade não apenas de acompanhar, mas de impulsionar a evolução social.

No caso dos regimes de bens no casamento, é fundamental eliminar discriminações e construir um quadro jurídico mais equitativo e adaptado aos desafios contemporâneos.

O casamento no regime de separação de bens não pode continuar a ser visto como “menos casamento” nem como um compromisso menos digno.

Ao contrário, deve ser tratado como uma escolha legítima, que merece igual respeito e proteção.

Cabe ao legislador abandonar a abordagem fragmentada e avançar para uma reforma profunda e estruturante do instituto da Família e das Sucessões, respeitando a liberdade e as necessidades dos cidadãos no mundo atual.