1 A crescente utilização de algoritmos pela Administração Pública coloca novos desafios ao princípio da legalidade e ao direito de acesso à informação administrativa. O caso “Bosco”, atualmente pendente de decisão pelo Tribunal Supremo de España, é paradigmático desta tensão entre segredo administrativo, direitos fundamentais e interesse público na transparência dos sistemas automatizados de decisão.
O sistema informático Bosco foi desenvolvido pelo Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, com a finalidade de determinar, de forma automatizada, quem tem direito ao “bono social eléctrico”, um mecanismo de apoio à fatura de energia destinado a proteger consumidores economicamente vulneráveis.
O problema surgiu quando, a partir de 2018, começaram a ser reportadas recusas injustificadas de acesso ao referido benefício social. Entre os casos assinalados destacavam-se viúvas e pessoas com perfis enquadráveis nos critérios legais. Perante estas incongruências, a Fundación Civio, organização dedicada à transparência institucional, solicitou ao Ministério o acesso à documentação técnica e ao código-fonte do sistema Bosco, ao abrigo da Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.
2 O Ministério recusou parcialmente o pedido, invocando proteção da propriedade intelectual. O caso foi remetido ao Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que determinou o acesso aos manuais técnicos e testes de desempenho, mas manteve a recusa quanto ao código-fonte.
Face a essa decisão, a Fundación Civio interpôs recurso contencioso-administrativo. Porém, o Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo manteve a decisão, agora com fundamento adicional: a divulgação do código-fonte representaria um risco para a segurança nacional. Esta fundamentação, que invoca o artigo 14.º, n.º 1, alínea a), da Lei da Transparência, introduziu um novo elemento jurídico no debate: a ponderação entre o direito de acesso à informação e os interesses superiores da segurança do Estado.
A Audiencia Nacional, em abril de 2024, confirmou a decisão de primeira instância e condenou a Fundación Civio ao pagamento de custas processuais no valor de 3 500 euros. Contudo, reconhecendo a relevância do tema, o Tribunal Supremo aceitou, em dezembro de 2024, a subida do recurso, reconhecendo que o caso apresenta interesse cassacional objetivo para a formação de jurisprudência.
Importa referir que, entretanto, o próprio Consejo de Transparencia reviu a sua posição, sustentando agora a possibilidade de segmentação do código-fonte: os elementos diretamente relacionados com a segurança poderiam ser protegidos, enquanto os critérios decisórios e as regras jurídicas implementadas no algoritmo deveriam ser publicamente acessíveis, em respeito pelos princípios da boa administração e da legalidade.
3 Este litígio ilustra os riscos da opacidade algorítmica na Administração Pública, sobretudo quando estão em causa direitos sociais legalmente consagrados. Embora o regime jurídico da transparência administrativa preveja limitações ao direito de acesso, estas devem ser interpretadas restritivamente e ponderadas à luz do interesse público democrático.
A decisão do Tribunal Supremo de España poderá vir a consolidar princípios fundamentais para o controlo público da decisão automatizada, nomeadamente: a publicidade dos critérios de decisão algorítmica; a exigência de responsabilidade e auditabilidade dos sistemas automáticos; a consagração de um direito à explicação algorítmica como extensão natural do direito à boa administração.
Em síntese, importa garantir que as decisões da Administração — ainda que mediadas por algoritmos — são compreensíveis, escrutináveis e juridicamente controláveis. Independentemente da decisão definitiva do Tribunal Supremo de España, que pode tornar-se um “leading case” europeu, impõe-se a maior atenção dos três poderes públicos, legislativo, administrativo e judicial, no tema da transparência algorítmica e da governação digital responsável.
