Este é um podcast da Rádio Observador. Pode ouvir a rádio também em 98.7, na Grande Lisboa, e 98.4, no Grande Porto. 10h34. Muito obrigada por estar com as manhãs 360 do Observador. Agora junta-se a nós Luís Gonçalves da Silva, jurista e especialista em Direito do Trabalho. Bom dia, muito obrigada por ter aceitado o nosso convite.

Bom dia.

O CEO da McDonald's nos Estados Unidos demitiu-se por manter uma relação consentida com outra pessoa da empresa, o que viola as regras da multinacional. Luís Gonçalves da Silva, esse tipo de regras são aceitáveis?

Primeiro, vamos tentar distanciar do ordenamento americano, que tem especificidades regulatórias. Segundo, nós estamos a falar de um trabalhador que, em bom rigor, faz parte dos órgãos sociais de uma empresa e, portanto, será administrador, neste caso, seria presidente do conselho de administração da empresa. Portanto, em Portugal, não se aplicaria as regras de direito do trabalho, mas sim, regras específicas do Código das Sociedades. Terceiro, convém separar as coisas. Primeiro, é preciso saber se é possível, e passando isto para a área laboral, que será aquela que principalmente nos interessa, se é possível ao empregador impor a um trabalhador que não tenha qualquer tipo de relação, neste caso, amorosa, com uma trabalhadora. Segundo, se é possível um trabalhador ou uma trabalhadora autovincular-se, isto é, dizer ao empregador, aceitar nas suas cláusulas contratuais, portanto, negociar com o empregador, que se compromete a não ter esse tipo de relação. Quanto à situação da autovinculação, o trabalhador poder dispor, acrescentando esse dever às suas obrigações perante o empregador, eu diria que sim, parece-me admissível.

Ou seja, qualquer pessoa pode dizer que não vai manter nenhum relacionamento.

Eu diria que me parece possível. Eu sei que é discutível. Interessa agora saber se há alguma razão objetiva e justificável, eu já lá iria, ou se é puramente arbitrário, discriminatório, etc. Não havendo nenhum destes pressupostos, arbitrariedades, havendo razões justificativas ou objetivas, eu diria que o trabalhador poderia aceitar este acréscimo na lista dos deveres. Quanto ao caminho inverso, que é se pode o empregador impor, eu diria que não.

Nem contratualmente.

Não. Por isso é que eu separei. Uma coisa é contratualmente, em que o trabalhador aceita, portanto, autovincula-se. Outra coisa é o empregador unilateralmente impor.

Como regra geral da empresa que não está presente nos contratos.

Exatamente. É evidente, no momento em que é contratado, ele aceita, mas não estou a falar frio da situação. O Observador tem agora uma regra, os senhores já cá estavam, já cá estão. Emite agora uma ordem interna dizendo que é expressamente proibido qualquer tipo de relacionamento entre trabalhadores, o que nos traria vários problemas, nomeadamente aqueles que eram casados se tinham que separar, se metade tinha que sair. Os que namoravam, se tinham que acabar o namoro.

O que é um relacionamento.

O que é um relacionamento, também lá iria. É preciso separar entre o ato unilateral do empregador e o acordo. Acordo, eu diria que sim. Ato unilateral, eu diria que não. Tudo isto tem muitos "ses" e há aqui muitas sub-hipóteses e vamos agora perceber. Para que as pessoas que nos estão a ouvir percebam, pensemos no seguinte: por que o Código de Processo Civil, por que o Código de Procedimento Administrativo, entre outros diplomas, impõem regimes de incompatibilidades? Isto é, quer atendendo à posição dos sujeitos, quer atendendo às matérias, há determinadas pessoas que não podem decidir. Por exemplo, por que se eu for presidente de um concurso ou se for juiz, não posso julgar o meu filho? Porque há razões científicas, objetivas, que demonstram a diminuição ou, pelo menos, a potencial diminuição de distanciamento, discernimento, emotividade, etc. Ora, mutatis mutandis, passemos isso para as relações laborais. E por isso é que eu disse que há vários ses. Imaginemos que um trabalhador é lugar de topo numa empresa e que tem um órgão de fiscalização que é dirigido pela sua mulher. Ora, eu diria que me parece objetivamente identificável que é que há aqui um risco. Não sei se vai haver em concreto. O problema não é saber se há em concreto, não é depois do dano.

Mas é potencial conflito de interesses.

Exato. Potencial ou não potencial risco de afetar a qualidade, o distanciamento, a objetividade da apreciação. Um exemplo, uma questão que foi discutida em Portugal e que gerou algumas críticas, que eu concordo, mas que gerou críticas, em alguns casos, até bastante violentas. Há uma companhia aérea que tinha uma trabalhadora e um trabalhador que tinham uma relação de casamento.

Eram casados.

Eram mesmo casados. Voavam juntos, tinham férias juntos, havia uma preocupação do casal em manter determinadas rotinas que não fizessem com que estivessem demasiadamente tempo distantes um do outro. Houve, depois, um dia, uma discussão. O marido era superior hierárquico dela. Houve depois uma discussão entre ambos e a empresa proibiu-os de voar juntos, o que naturalmente afetou depois, as escalas têm consequências no descanso, têm consequências nas férias, etc.

Ficavam desencontrados depois nesse calendário.

Exatamente. E a questão que se colocou é saber se isso era ou não discriminatório. O tribunal entendeu que não, e eu acho que muito bem, por uma razão muito simples. Nós estamos perante uma atividade que não permite margem de erro. Nós estamos a falar de alguém que era o responsável máximo do avião, eu julgo que era o comandante, enfim, não tenho a certeza. Alguém que, pelo menos, era hierarquicamente superior e que não é E que é possível da relação pessoal afetar a hierarquia, a funcionalidade, a exequibilidade, a execução das próprias regras. Ora, aí não há margem de erro. Não se trata, com o devido respeito pelo observador, de dizer uma notícia errada. É grave. Nós estamos a falar em situações de emergência em que não há margem de erro, não há discutibilidade.

Já agora, essa ponderação pelo tipo de função e pelo risco que a função concreta incorpora para outras pessoas, acha que a ponderação que a lei deve fazer é essa então? Isto é, a imposição destes limites a relacionamentos entre as empresas deve ser vista em função da atividade concreta?

Deve ser vista. A lei não é possível ter, se quiser, uma lista fechada sobre os assuntos, portanto temos que recorrer a instrumentos gerais. Isto é, no caso concreto, a trabalhadora que estava a falar, veio invocar a violação do dever de conciliação da atividade profissional com a atividade familiar. Bem, mas a questão é saber se é ou não potencial, se é ou não exequível, se é ou não previsível o potencial risco da afetação da função. E aí parece-me claramente que sim.

O tribunal aí decidiu a favor da empresa.

Exatamente. É verdade que isto levanta alguns problemas em que alguns eu não sei responder, que é: mas então isto para não ser discriminatório face àqueles trabalhadores, é preciso uma regra transversal. Muito bem, os casados. Mas este risco não existe só nos casados, existe também nas uniões de fato, quer as formalizadas, quer as informalizadas, pessoas que vivem, que namoram. Abrange também relações, obviamente, homossexuais, em que algumas das pessoas não estão disponíveis para se expor.

Para revelar a relação.

Exatamente. E nós entramos numa margem, aí sim, já da esfera da intimidade. Eu diria que há aqui uma margem que é muito difícil depois de assegurar uma transversalidade da regra, porque eu não creio que seja suscetível de se perguntar a um trabalhador se tem uma relação homossexual ou não. É evidente que dir-me-á: "Mas então há um caminho intermédio?" Há, nomeadamente deixando na responsabilidade, e de certa forma, na autorresponsabilidade, que é perguntar se tem alguma relação pessoal, independentemente dela, pode ser familiar, nomeadamente, pode ser primo em terceiro grau, amorosa, desamorosa também pode ser, também pode afetar.

E, portanto, é a opinião que as empresas devem ter sempre estes pratos em linha de conta. As questões da vida privada, familiar, devem pesar na organização das empresas.

Tenho a opinião de que não devem.

Não devem.

Salvo se, por isso é que eu comecei pela regra e depois fiz a exceção, salvo se, e na medida em que forem suscetíveis de afetar o bom desempenho. Por exemplo, imagine o que seria ou o que será o risco de ter um casal a operar, havendo a possibilidade de problemas pessoais, problemas familiares, serem transpostos.

Mas aí estamos a falar num caso extremo, não é? Podemos aplicá-lo às companhias aéreas como o exemplo que deu, podemos aplicá-lo em situações de saúde.

Pode acompanhar em tudo que são órgãos de fiscalização e de reciprocidade de controle, que não faz qualquer sentido que eu seja fiscalizado pela minha mulher ou minha mulher seja fiscalizada por mim.

Estamos a partir de um caso de uma empresa de fast food. E temos muitas empresas, organizações, fábricas, escritórios, onde não está em causa nenhum perigo de vida para ninguém.

Com certeza, e nessa situação...

E nessas situações, não se deve ter qualquer tipo de impedimento, por exemplo.

Eu vejo com grande dificuldade que possa ser imposta. Acho que as partes podem acordar, o trabalhador pode autovincular-se, mas não vejo como é que o empregador possa impor. Já agora, deixe-me dizer uma coisa, esta notícia, e já com o enquadramento que eu fiz em termos de normas aplicáveis, o CEO saiu. Ele próprio reconheceu duas coisas: uma, que se tinha comprometido a, e segundo, que violou o compromisso.

Tem conhecimento de empresas em Portugal onde haja esse compromisso prévio de não envolvimento entre trabalhadores?

Há já algumas situações.

Há?

Há já algumas situações. Aliás, nos anos 80, final dos anos 80, houve um setor em que isso, eu nunca vi a regra, mas que foi dito várias vezes, eu julgo que chegou a ser noticiado, que haveria essa sensibilização para prevenir ou evitar relações pessoais.

Mas essa sensibilização não estava escrita.

Não lhe consigo dizer, porque não a vi. Que havia, eu estou a dizer sensibilização, se quiserem, entre aspas, havia uma certa pressão. Não conheço ninguém que tenha sido sancionado por isso. Mas estamos a falar no setor da banca. Em alguns casos, isso pode ter especial relevância. Esta é uma das situações em que não é possível ter uma regra geral, ou seja, a regra geral é da proibição, mas depois podemos ter muitos outros exemplos.

Sempre que há uma relação hierárquica, independentemente do setor, não há relevância? Isto é, porque afeta a avaliação que é feita das pessoas, negociações salariais e o cumprimento normal das funções hierárquicas, disciplinarmente, eventualmente. Quer dizer, não temos que estar a falar de setores onde estejam em causa vidas, quase, ou riscos financeiros.

Mandariam as regras do bom senso, e acho que nem é preciso o direito, que se eu dirijo um departamento em que tenho um familiar que faz parte desse departamento, não devo avaliar os funcionários do departamento.

E a lei portuguesa então não impõe limites nenhuns a isso?

Não, a lei portuguesa, felizmente, não tem regras expressas, precisas, dirigidas a situações como esta. Nós não podemos continuar com essa preocupação de que a lei é um gênero de páginas amarelas. Aqueles mais novos não saberão do que estou a falar, mas era algo importante.

Livros imensos com todos os telefones do país.

Exatamente. Com todos os artigos. Há princípios gerais de direito para aplicar, é preciso apurar, e nós não podemos também estar preocupados, focados apenas numa coisa, que é a vida privada, depois de durante muitos anos ter sido recusada a sua relevância, hoje em dia, quer a doutrina, quer a jurisprudência, têm admitido essa relevância. Mas admitir essa relevância não é passar para a absoluta relevância, e qualquer um de nós andar com uma câmera na cabeça para que o empregador saiba exatamente o que estamos, como estamos e com quem estamos a fazer.

Em termos jurídicos, neste caso concreto, estamos a falar de uma empresa norte-americana, isto passou-se nos Estados Unidos, portanto, sob a lei americana. Se uma multinacional como esta, podemos falar da McDonald's ou de outra qualquer, quiser impor nas suas atividades em todo o mundo, nomeadamente em Portugal, este tipo de regras, pode fazê-lo ou não?

Primeiro, resta saber se em alguns casos já não há. Mas vamos supor que não.

Porque pode haver.

Sim, há situações. Códigos de conduta com estas regras há. A questão é saber como é que elas estão verdadeiramente escritas. Se estão num sentido de prevenção e de informar para que, em alguns casos, possa levar a que um dos trabalhadores mude de função para evitar conflito de interesses, incompatibilidades, ou se estão perante a clara proibição e a consequente sanção.

Ou se há acordo mútuo, como começou por nos explicar.

Há várias sub-hipóteses: se estão no contrato de trabalho, se estão na convenção coletiva. Há vários "ses" e para uma análise fina e desagregada, nós temos que abrir muitas sub-hipóteses. Se é possível, eu diria que em abstrato e sem identificar especificidades que motivem, que fundamentem essa proibição, eu diria que não é possível o empregador impor a proibição de relações amorosas ou mesmo desamorosas entre trabalhadores. Eu digo mesmo desamorosas, porque também há muitas vezes as situações de conflito.

É quando a situação fica mais difícil, muitas vezes.

Há um acórdão, aliás, uma trabalhadora do Porto que esporou a colega no emprego na baixa do Porto e que lhe deu uma sova. E foi despedida.

E foi despedida por causa disso. Não, por causa da sova, parece-me óbvio.

Mas fora das instalações da empresa.

Sim, com certeza. O facto de ser fora das instalações, cá está aquilo que eu dizia há pouco, aquele nexo da relevância muitas vezes da vida privada. Eu não posso esperar o meu superior hierárquico à porta de casa, dar-lhe uma sova e dizer: "Isto é à porta de sua casa, amanhã espero encontrá-lo sorridente na empresa". Evidente que há aqui conexão e vasos comunicantes comportamentais, e esse passo já foi dado. Deixe-me só dar-lhe um outro exemplo de uma situação interessante, que eu confesso que tenho muitas dúvidas, embora várias pessoas com quem falei se reviam na decisão, em que era uma empresa, marido e mulher, e o marido envolveu-se amorosamente com a funcionária. A mulher apanhou-o em flagrante, não sei se de delito para ele ou para ela, mas aqui a questão é a seguinte: o tribunal entendeu que havia justa causa e que a trabalhadora podia ser despedida. É um caso interessante.

Aí há uma interferência, de facto, na vida relacional das pessoas, não? Essa decisão.

Mas será que o dever de lealdade que a trabalhadora tem para com o empregador abrange a esfera privada?

É uma questão curiosa.

Parecia-me mais fascinante defender essa tese e questionar.

Tenho dúvidas. Um dos argumentos que me foi apresentado foi: imagine o que será, numa empresa tão pequena, a empregadora conviver com a mulher. Mas isso é uma questão psicológica. Do ponto de vista jurídico, eu não vou criticar a decisão, mas não a daria tão por adquirido como havendo justa causa.

Luís Gonçalves da Silva, estamos aqui a falar nestes dois planos da vida privada e da vida laboral. Entra, neste caso, perguntar a uma mulher se pretende engravidar e condicionar o acesso a um posto de trabalho por isso?

Eu sobre isso não tenho a mais leve dúvida que é claramente discriminatório.

Mas não há acordos, até alguns só implícitos, de mulheres que possam aceder a um determinado posto de trabalho, a um determinado cargo, se aceitarem que não vão ser mães?

Se há, são ilícitos esses acordos. Vejamos também aqui, mais uma vez, as sub-hipóteses. Se a pergunta que me faz é: eu posso questionar uma trabalhadora se pretende engravidar? A minha resposta é não. A lei é clara. Se a trabalhadora, sabendo de antemão que estando grávida ou que pretende engravidar, porque está a fazer tratamentos para o efeito, está a ser contratada para o exercício de uma atividade, quer por razões temporais ou quer por razões de função. Temporais, porque o contrato de trabalho é nos próximos seis meses. Quer por razões de função, porque, por exemplo, há um risco, razões químicas ou outro tipo de atividade em que pode afetar o feto, eu acho que a trabalhadora tem a obrigação decorrente do dever de boa-fé. Eu imagino que muitas pessoas que estão a ouvir neste momento se estarão a movimentar na cadeira, mas é a minha opinião. De acordo com o dever de boa-fé, tem o dever de informar o empregador que sendo contratada, não está em condições de executar o contrato. E não é a questão de perguntar se está ou não grávida, e não é a questão da gravidez.

É saúde no trabalho, não é?

Repare, imagine o seu caso. O Observador contrata para apresentar o jornal, um contrato de trabalho a termo, durante seis meses. E a Carla omite que está a fazer um tratamento que durante seis meses está impedida de falar mais de 10 minutos. Tem ou não tem o dever de comunicar ao seu interlocutor que a está a recrutar, que sendo contratada, está impedida de executar? E não chegar cá passados 15 dias, porque entretanto foi de férias, até tinha negociado as férias. "É verdade, agora lembrei-me, estou aqui com problema, não posso." Isto viola claramente o dever de informação.

Acha que aí a empresa ou o empregador tem o direito de rescindir o contrato?

No caso do exemplo que dei da Carla, estávamos em período experimental, era denúncia.

Não vamos esquecer essa parte.

Sim, a Carla é uma jornalista sénior, já não está em período experimental e qualquer empregador esperaria por muitos meses para a ter nos seus quadros. Mas dito isso, acho que há motivos para poder haver um vício na formação da vontade. Repare, isto tem que ser visto com algum distanciamento, porque não é a questão da gravidez. Eu às vezes digo isso, ou já disse isso numa conferência e as pessoas ficaram muito incomodadas. Deixemos os fundamentalismos. Deixemos a gravidez. Imagine um homem que tem um impedimento, uma doença, sei que a gravidez não é doença, mas pode ser um impedimento, que contrata e que esse impedimento o impossibilita de executar o contrato. Não tem o dever de dizer que está a ser contratado para uma função e para uma atividade que não pode executar? Eu diria que sim. Vejo, aliás, com alguma dificuldade a resposta de que não, sem fundamentalismos. E portanto, a gravidez não é motivo diferente. Como é que eu me posso comprometer? Ainda por cima, há aqui uma questão que é a do próprio risco do feto, que na minha opinião não pode expor e muito menos, como é evidente, o empregador não pode forçar.

Vou pedir-lhe que conclua, temos mesmo de terminar.

Concluindo, eu diria o seguinte: nós estamos perante uma das matérias mais apaixonantes, de paixão que se pode falar, que é a área do amor cruzado com o direito do trabalho, que nem sempre vive de desamores, também às vezes há problemas com o excesso de paixão.

Luís Gonçalves da Silva, jurista e especialista em Direito do Trabalho com paixão. Obrigada pela sua disponibilidade para estar nas manhãs da 360. Rádio Observador. Ouça este e outros conteúdos em observador.pt/rádio e subscreva os nossos podcasts.