A preocupação com a questão da transparência dos benefícios ou incentivos fiscais ganhou visibilidade no final dos anos 90 do século passado com o Código de Conduta da Fiscalidade Direta das empresas, um acordo político com vocação normativa (soft law). Um dos critérios para se considerar uma determinada medida fiscal como potencialmente prejudicial era precisamente a sua falta de transparência, cingida, porém, à aplicação das disposições legais de forma menos rigorosa a nível administrativo ou à ausência de publicidade dessas mesmas medidas. A questão da transparência foi igualmente aflorada numa comunicação da Comissão relativa ao regime de auxílios de Estado sob forma fiscal. Certas medidas fiscais comportando opacidade (v.g., certos rulings) eram vistas como suscetíveis de serem consideradas como auxílios estatais incompatíveis com o mercado interno.

Do mesmo modo, a OCDE, no seu Relatório de 1998 sobre a concorrência fiscal prejudicial relativo às práticas fiscais que afetavam a localização de atividades financeiras e de certas prestações de serviços dava também algum relevo à questão da transparência, ao considerar a sua ausência no funcionamento das disposições legislativas, jurídicas ou administrativas como um fator essencial que permitiria identificar tanto os paraísos fiscais como os regimes fiscais preferenciais prejudiciais. A falta de transparência manifestava-se na aplicação favorável de textos legais e regulamentares, na possibilidade de negociar as disposições fiscais ou na ignorância das práticas administrativas. Em qualquer caso, estávamos perante uma exigência de transparência de baixa intensidade.

Nos últimos anos, a questão da transparência (juntamente com a mudança de paradigma da troca de informações, agora predominantemente obrigatória e automática) ganhou na OCDE e no G20 um estatuto reforçado, para tal tendo contribuído os efeitos da crise financeira metamorfoseada em crise das dívidas soberanas sobre as receitas fiscais bem como as denúncias efetuadas por diversas organizações não governamentais e por múltiplas fugas de informação (leaks) que puseram a nu situações verdadeiramente escandalosas. Foi criado na OCDE o Fórum Global sobre transparência e troca de informações, com cerca de centena e meia de jurisdições aderentes e foi recomendada a flexibilização do sigilo bancário. O Plano anti BEPS da OCDE contém três ações essencialmente destinadas a salvaguardar o valor da transparência, as Ações 12. 13 e 14 que visam, respetivamente, exigir dos contribuintes a revelação de seus mecanismos de planeamento tributário agressivo, reexaminar as regras sobre documentos relativos a preços de transferência e tornar mais efetivos os mecanismos de resolução de conflitos. Na União Europeia foram aprovadas, em nome da transparência e da troca de informações, as Diretivas Antielisão e de Cooperação administrativa. A Comissão aprovou também uma comunicação geral que define as etapas para uma tributação eficaz e mais transparente.

Perante esta evolução uma questão que se põe é a de saber quais as razões da aplicação do regime dos auxílios de Estado à fiscalidade valorar tão pouco a questão da transparência. A resposta encontra-se provavelmente em O Livro Negro dos Offshores de Richard Murphy, em que o autor (um dos fundadores da organização independente Tax Justice Network – TJN), a partir de critérios mais alargados do que os da OCDE para definir os paraísos fiscais (pois neles inclui os regimes fiscais privilegiados) e da questão da transparência procura detetar o que designa como jurisdições de secretismo. Para isso socorreu-se da avaliação de onze organizações internacionais públicas e privadas (do IBFD à OCDE) para analisar as classificações.

As conclusões da análise de 91 jurisdições sob suspeita são bem interessantes: com 11 menções de secretismo estão 7 jurisdições (entre as quais Malta), com 10 estão 7 (entre as quais Chipre), com 9 seis (incluindo a Suíça), com 8 menções 9 (entre as quais a Irlanda e o Luxemburgo), com 7 sete (incluindo Andorra), com 6 cinco, com 5 duas, com 4 três, com 3, duas (inclui o Reino Unido), com 2 doze, entre as quais a Madeira (tecnicamente, a zona franca industrial, de serviços internacionais e de shipping é um regime fiscal privilegiado, permitido ao abrigo do regime europeu dos auxílios de Estado a Regiões Ultraperiféricas, que não consta das listas oficiais de paraísos fiscais da OCDE, do GAFI ou da UE, nem é um regime à margem de regulamentação nacional e europeia), a Hungria, a Letónia, a Holanda e os EUA e as restantes com 1 (incluindo a Bélgica, a França e a Alemanha).

O autor apresenta ainda o ranking no índice de secretismo compilado pela TJN. Aí a Madeira surge em 78:º atrás, entre outras jurisdições, de Suíça, EUA, Luxemburgo, Alemanha, Japão, Reino Unido, China, Áustria, Brasil, Malta, Canadá, Rússia, França, Chipre, Irlanda, Bélgica, Holanda, Austrália, México, Nova Zelândia, Suécia, Itália, Letónia, Espanha, Islândia, Eslováquia, Polónia, e Estónia, tendo desaparecido da lista do ranking no índice de secretismo financeiro a partir de 2011 (coincidindo com o fim da integração dos serviços financeiros na Zona Franca).

Vista deste prisma, a questão torna-se para a União Europeia uma questão política incómoda. A luta pela transparência exige nova definição de prioridades, incluindo em sede de auxílios estatais sob forma fiscal. Mas é mais difícil enfrentar as pseudo jurisdições onshore…

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