O podcast Pro Bono é uma iniciativa do Observador e da Abreu Advogados. Começa agora mais um Pro Bono da Rádio Observador. Hoje vamos analisar o projeto de lei que está em discussão na especialidade em Portugal, também na União Europeia. Visam limitar o acesso de menores às redes sociais, mas não só. Em causa está também a responsabilidade das plataformas, a verificação da idade e a regulação da publicidade e dos influencers dirigidas aos jovens. Conosco temos a advogada Marta Bora. Bem-vinda, obrigada pela disponibilidade.

Muito obrigada.

É juridicamente possível proibir ou limitar o acesso às redes sociais até aos 16 anos?

Sim, é possível e já está, aliás, a acontecer em diversos países. Em Portugal, temos atualmente um projeto em discussão que visa precisamente definir esse limiar nos 16 anos, criando um conceito de maioridade digital. Este projeto assume, no entanto, um modelo escalonado, ou seja, começa por proibir o acesso a menores com idade inferior a 13 anos. Depois, entre os 13 e os 16, prevê-se um consentimento dos pais como condição do acesso e depois, sim, a partir dos 16 anos, um verdadeiro acesso autónomo. Um modelo, aliás, que segue a tendência europeia nesta matéria, no sentido de definir uma idade harmonizada para o acesso não só a redes sociais, mas também para os chamados companheiros de IA, ou seja, quaisquer aplicações ou funcionalidades baseadas em inteligência artificial e que simulam uma relação interpessoal com o utilizador, os chamados chatbots. Esta construção, e aproveitava aqui para dar essa nota, sendo possível, merece algumas reservas. E o exemplo disso é, aliás, a proposta francesa nesta matéria, que recentemente, em agosto, foi objeto de uma decisão de inconstitucionalidade em razão da solução adotada. De forma simples, visava uma restrição aplicável indistintamente a todos os serviços e, no caso, a todos os menores de 15 anos. Isto para dizer, neste caso, fala-se de uma restrição desproporcional, nomeadamente face à liberdade de expressão, o que nos obriga, também em Portugal, a fazer um juízo de proporcionalidade destas construções, conforme venham a ser depois adotadas. Isto significa o quê, na prática? Considerar uma diferenciação do tipo de serviços em função do nível de risco.

Como por exemplo?

Por exemplo, os jogos online têm um risco diferente do acesso a um Twitter, a um Facebook ou Instagram. E portanto, distinguir cada um destes serviços, sempre na perspectiva do menor, e para além disso, assegurar o devido espaço para que os titulares das responsabilidades parentais, normalmente os pais, possam, de alguma forma, ajustar esta restrição à luz do interesse da criança individualmente considerada.

E como é que pode ser verificada a idade dos utilizadores sem colocar em risco os seus dados pessoais? Porque isso é um problema também.

É verdade. Aliás, a verificação de idade é, neste caso, o principal desafio. Basta ver que, até recentemente, os mecanismos utilizados pelas plataformas eram manifestamente insuficientes. Aliás, a Comissão Nacional de Proteção de Dados confirmou que cerca de 32% dos sites e aplicativos não utilizavam qualquer mecanismo de verificação e, de entre aqueles que o faziam, a esmagadora maioria bastava-se com a mera declaração do utilizador, o que para este efeito, naturalmente não serve. Atualmente, a solução que está a ser privilegiada é a chamada prova do conhecimento zero, ou seja, um mecanismo criptográfico que permite identificar que o utilizador atingiu um limiar etário exigido, por exemplo, os 16 anos, sem que a plataforma aceda a qualquer dado pessoal adicional, como o nome, a data de nascimento ou cartão de cidadão. Portanto, o teste para a plataforma é binário, idade suficiente ou idade insuficiente, sem que haja a possibilidade de reconstituir a identidade. E neste sentido, precisamente para acautelar esta preocupação, a Comissão está a desenvolver um mecanismo, uma minicarteira digital, alinhada com a futura carteira europeia da identidade digital, que visa responder precisamente a este problema. Em Portugal, e à luz do projeto que está a ser discutido, aponta-se para um mecanismo compatível com o sistema da chave móvel digital ou equivalente, fazendo então a articulação também com a solução europeia, com duas notas importantes, proibindo expressamente a autoidentificação e, em segundo lugar, impondo requisitos para a minimização de dados, ou seja, para garantir que as plataformas têm apenas acesso aos dados estritamente necessários.

Como é que se vai articular a lei portuguesa com essa futura proposta europeia? Há risco de fragmentação de regras entre os Estados europeus?

Existe esse risco e, na verdade, já se materializa na prática. Já são diversos países, mesmo dentro da União, a adotar soluções nesta matéria e conseguimos ver que há alguma harmonia na solução adotada, mas também diferenças, nomeadamente quanto à própria concretização de idade. Por exemplo, a proposta francesa apontava para menores de 15 anos, o que é, neste aspeto, discrepante face a outras propostas. Portanto, sim, esse risco existe e eu diria, aliás, que para assegurar a futura efetividade e eficácia da medida, esse será um dos principais passos, garantir, afinal, uma harmonização das várias soluções adotadas para que isto funcione, pelo menos dentro do mercado interno da União. Relativamente à ligação direta entre o projeto e as instituições, diria que o projeto que temos atualmente em discussão, em traços largos, já responde à maior parte das preocupações que foram apresentadas pela Comissão Europeia, no sentido de apelar a esta harmonização e que está agora a desenvolver-se.

A responsabilidade de proteger os menores deve recair nos pais, nas plataformas E nos influencers.

É verdade.

Como é que isto vai funcionar?

É um modelo tripartido. Se calhar começando com uma nota prévia, eu diria que, em matéria de responsabilidade, nós estamos num momento de transição. Olhando para a evolução europeia, identificamos uma deslocação progressiva do modelo dito tradicional, que via o consentimento parental como mecanismo exclusivo, portanto os pais ou os responsáveis das crianças decidiam, consentindo ou proibindo, para um novo modelo de corresponsabilidade. E é precisamente aí que surgem novos deveres desta feita imputados a plataformas, mas também aos chamados criadores de conteúdo. E isto explica-se porque o modelo exclusivo dos pais assenta numa premissa que a experiência desmentiu, a de que os titulares das responsabilidades parentais dispunham de informação e capacidade suficientes para avaliar e controlar os riscos no ambiente digital. Nós sabemos que isso não é assim. Aliás, o problema é muito mais complexo do que isto. Existe efetivamente uma assimetria de informação e de poder entre os pais e as plataformas, genericamente falando. E, portanto, tudo isto deve ser enquadrado como um problema de desenho e de arquitetura das plataformas, daí os deveres, mais do que de consentimento dos pais. Isto não significa, no entanto, que as responsabilidades parentais desapareçam. Eu diria que, a esta luz, o papel das famílias surge agora transformado, no sentido que já não basta consentir ou proibir, mas é necessária a mediação educativa, a literacia digital, o acompanhamento progressivo, portanto, tudo aquilo que na literatura se designa por digital parenting ou parentalidade digital. E o mesmo se aplica à matéria de deveres aos criadores de conteúdo. Sempre e quando dirijam a sua atividade a menores ou utilizem menores como veículo de comercialização, também devem estar sujeitos a deveres específicos de proteção.

E que direitos fundamentais podem entrar em conflito com esta limitação? Falava há pouco da liberdade de expressão e do acesso à informação.

Exatamente. Esta questão está no centro da tal decisão francesa de que falávamos há pouco. Ou seja, mesmo reconhecendo que o superior interesse da criança justifica ou pode justificar restrições de acesso a serviços digitais, esta limitação deve ser adequada e proporcional, preservando outros direitos e princípios que surjam em conflito, como a liberdade de expressão, o direito de acesso à informação e em especial à internet, o direito à privacidade ou o direito à participação na vida cultural e recreativa, que é particularmente relevante quando a proibição abarque também plataformas colaborativas ou, por exemplo, jogos online. Mas mais uma vez, aqui a solução prende-se com a proporcionalidade, ou seja, sempre que fazemos uma análise baseada em direitos, não é possível previamente ou prioritariamente definir uma hierarquia abstrata, no sentido de dizer o que é que em tese vale mais ou vale menos. Cada medida restritiva como esta, que está aqui em causa, deve ser encarada como uma limitação a direitos fundamentais e nessa medida carece de justificação autónoma e deve ser submetida a um teste que normalmente chamamos tripartido: adequação, necessidade e proporcionalidade, para garantir que os interesses em jogo foram devidamente ponderados.

Por fim, para terminarmos, estamos mesmo a chegar ao fim do nosso tempo, como pode ser esta medida fiscalizada e aplicada na prática às plataformas digitais globais? Estamos a falar de colossos, de grandes empresas.

Sim, eu diria que para assegurar a efetividade ou eficácia desta medida, a solução deverá, em primeira linha, partir pela inversão do ônus da prova. Ou seja, devemos exigir às plataformas que demonstrem a segurança dos seus produtos antes de disponibilizarem aos menores. E, portanto, até que uma plataforma consiga fazer essa demonstração de forma adequada, deveria ficar impedida de operar com este público. No fundo, é a lógica da segurança dos produtos, precisamente no sentido de ter de provar a conformidade de um produto antes de poder colocá-lo no mercado. Claro que, quando falamos de plataformas globais, aqui a fiscalização é mais exigente, precisamente pela natureza da regulação, mas não é caso único. Já temos, por exemplo, o regulamento de serviços digitais, que tem precisamente como ambição proporcionar uma visão alargada dos serviços e que se aplica independentemente do local de estabelecimento dos prestadores. Tudo isto implica o quê? Coordenação europeia, em certas circunstâncias coordenação internacional e, claro, uma eventual harmonização das soluções dos vários Estados para evitar que toda esta construção se torne meramente simbólica e que tenha efetivamente resultado prático.

Vamos esperar para ver como é que corre. Marta Voura, muito obrigada por ter estado conosco no "Pro Bono". O programa volta para a semana. O podcast "Pro Bono" é uma iniciativa do Observador e da Abreu Advogados.