O embrião da primeira criança a nascer com a ajuda de uma gestante de substituição em Portugal já deverá estar implantado no útero da futura grávida. Os tratamentos de estimulação ovárica começaram há três semanas, segundo contou ao Observador a presidente da Associação Portuguesa de Fertilidade, Cláudia Vieira. Se tudo tiver corrido bem, por esta altura, os futuros pais estarão à espera de saber se houve ou não gravidez.

O que poderá acontecer então se o Tribunal Constitucional (TC) travar a lei? De quem será filha a criança? Cláudia Vieira acredita que nascerá filha da avó.

“É mais um imbróglio legal. À luz da lei, nasce filha da avó. Da forma como a Constituição estava antes, se a lei for revogada, acredito que se possa abrir aqui uma nova polémica. A criança foi concebida com a lei aprovada [filha por isso do casal que recorreu à “barriga de aluguer”] e nasce com a lei revogada. Se acontecer, temos de ver como se resolve”, comenta.

Apesar de todas as complicações que possam advir de uma deliberação do TC no sentido de a lei ser inconstitucional, este caso não será o mais complicado, como explica Cláudia Vieira. “A gestante é a avó materna. Se não fosse, seria muito complicado. Mas acredito que a criança teria de ser registada como filha da avó”, continua.

Quanto a uma possível gravidez que já possa existir neste que foi o primeiro caso a ter luz verde para avançar com a gestação de substituição, Cláudia Vieira não quer arriscar prognósticos, porque sabe que qualquer técnica de procriação medicamente assistida (PMA) tem riscos. E mesmo que tudo corra bem na fase da fertilização, poderá haver problemas nos primeiros dias de desenvolvimento do embrião ainda em laboratório (não ter qualidade suficiente para ser implantado no útero) e, claro, durante a fase seguinte em que passa a estar no útero da gestante.

Se tudo correr bem, e o teste à gravidez for positivo, há ainda um longo caminho a percorrer até ao nascimento e que está todo ele repleto de possíveis complicações.

Por tudo isto, “pelo stress e ansiedade da situação”, este casal pede privacidade. “É o mal de ser o primeiro”, argumenta a presidente da APFertilidade. “Houve muito mediatismo à volta dele e agora eles pediram para que lhes fosse dado espaço. Nós vamos sabendo do andamento do processo pelo feedback que eles nos dão, mas também nós, na associação, deixámos de incomodá-los. Sei que a estimulação ovárica já aconteceu há três semanas, por isso pode já ter havido implantação.”

No caso de uma gestação de substituição — o útero onde se vai desenvolver o embrião não é o da mãe da criança —, é necessário dar todos os passos normais de uma técnica de procriação medicamente assistida. A recolha dos espermatozóides, a recolha dos ovócitos, a fertilização em laboratório e ainda a o tratamento da receptora do embrião que, neste caso, será a avó materna da criança.

Para melhorar as probabilidades de implantação, a gestante faz um tratamento hormonal cujo objetivo é espessar as paredes do endométrico (mucosa que reveste o útero). Depois, resta esperar que a gravidez aconteça.

Decisão pode ser tomada “em breve”

Não fossem as notícias recentes de que o Tribunal Constitucional estaria para, em breve, considerar a lei da gestação de substituição inconstitucional, a notícia de que o primeiro caso está tão avançado apenas serviria para Cláudia Vieira se congratular. Mas perante um possível retrocesso — motivado por um pedido de fiscalização da constitucionalidade da lei pedido por um grupo de deputados do CDS e do PSD há mais de um ano —, a presidente da APFertilidade teme pelo que possa acontecer a este e a outros casais.

“Há famílias que tiveram o seu projeto de paternidade adiado durante anos e agora, finalmente, viram o Estado reconhecer-lhes o direito a constituir uma família biológica. Três dessas famílias já passaram pelo processo de aprovação – que, como sabemos, não é simples – e estão aptas a iniciarem o processo de gestação de substituição. O que acontecerá a estas pessoas? A revogação teria um brutal impacto negativo na vida destes casais e das suas famílias”, refere Cláudia Vieira.

No início de março, o Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida (CNPMA) anunciou ter dado luz verde a dois novos pedidos de gestação de substituição, havendo até à data sete processos pendentes. Em quatro deles, o CNPMA pediu documentação adicional, dois aguardam o parecer da Ordem dos Médicos e o último encontra-se à espera do agendamento de entrevistas.

Entre os associados da APFertilidade, Cláudia Vieira diz que o mais habitual é que os casais recorram a gestantes de substituição dentro da família ou pelo menos a amigas muito próximas. “Por uma questão de proximidade, e até porque assim podem acompanhar melhor a gravidez, a maioria escolhe familiares ou amigas íntimas. São pessoas que percebem melhor o que os casais estão a passar. Também há aqui momentos de grande intimidade, de confidencialidade — desde o saberem o problema que existe, que houve uma doença — e tudo é mais fácil quando é alguém com quem existe empatia.”

No caso do primeiro casal português a receber luz verde, a mulher ficou sem útero na sequência de tratamentos e cirurgias que fez por sofrer de endometriose.

Pode uma criança nascer fora da lei?

“Não há crianças nascidas dentro ou fora da lei”, defende o jurista João Valente Cordeiro. O advogado lembra que o Tribunal Constitucional não tem obrigatoriamente de considerar toda a lei inconstitucional, podendo fazer essa deliberação em relação a uma única norma. E, ao fazê-lo, tem duas vias a seguir.

“O tribunal pode declarar uma norma inconstitucional com força obrigatória geral — e aí terá efeitos retroativos desde o momento em que a norma entrou em vigor. Mas também pode fixar os efeitos da inconstitucionalidade e aí pode dizer: sim, certa norma ou interpretação normativa é inconstitucional mas só surte efeitos a partir da data da decisão”, explica.

E é com esse argumento que defende que não há crianças nascidas dentro ou fora da lei. O que poderá acontecer é nascer filha da gestante e não da mãe que planeou a gravidez. Ou vice-versa. Tudo depende de a deliberação ter efeitos retroactivos ou não.

“Se a decisão do TC tiver efeitos retroativos, então, à luz da anterior redação da lei da PMA, a criança terá de ser considerada filha da mulher que, para recorrer à terminologia da lei, suportou a gravidez. Se a decisão de inconstitucionalidade tiver efeitos ex nunc, i.e., a partir desse mesmo momento, todos os filhos nascidos antes da decisão serão considerados filhos da beneficiária da gestação de substituição”, explica o jurista.

Por outro lado, argumenta que nos casos em que a decisão do TC surja durante o curso da gestão de substituição, isto é, antes do nascimento da criança, “caberá ao TC clarificar a dúvida, porventura restringindo, de acordo com a sua melhor opinião, os efeitos da inconstitucionalidade por via do n.º 4 do art. 282.º da CRP, recomendo a critérios de salvaguarda da segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo”.

Cláudia Vieira lembra que mesmo que o TC revogue a lei, a gestação de substituição não deixará de acontecer. “Antes de haver lei já acontecia, no estrangeiro e na ilegalidade. E depois criava situações muito complicadas como registrar a criança. Havia quem simulasse gravidezes, quem voltasse a Portugal com a criança só registada em nome do pai e depois a mãe fazia cá uma adoção. Quando se ia ao estrangeiro, aí sim há negócio, e só iam casais com grande capacidade financeira. A nossa lei não permite nada disso”, explica.

Em Portugal, a lei proíbe qualquer tipo de pagamento nestas situações da mesma forma que impede que a gestante doe material genético para a concepção da criança. Se o contrato for feito a troco de dinheiro, os beneficiários e a gestante incorrem pena de prisão.