Se juntarmos dez juristas portugueses numa sala, certamente que vamos ouvir dez interpretações diferentes. Esta é uma velha anedota sobre as discrepâncias nas interpretações da lei que são possíveis de alcançar em Portugal. Mas nem sempre é assim. É raro, mas às vezes os dez juristas podem ter a mesma visão sobre um tema.

É o caso de um dos dois pontos incontornáveis da decisão instrutória da Operação Marquês, que arquivou 172 dos 189 crimes que tinham sido imputados aos arguidos, e que deverão marcar o recurso do Ministério Público (MP): o conceito de fraude fiscal descrito pelo juiz Ivo Rosa e o facto de o acórdão do Tribunal Constitucional (TC) que legitimou a declaração de prescrição dos crimes de corrupção de José Sócrates, Ricardo Salgado e outros arguidos não ter força obrigatória geral.

O Observador falou com vários fiscalistas e constitucionalistas e encontrou essa rara unanimidade. A maioria dos juristas solicitou anonimato com a exceção de Ana Paula Dourado, João Taborda da Gama e Teresa Violante.

Não só é legal, permitido e possível que o Tribunal da Relação de Lisboa tenha uma interpretação diferente do acórdão do TC invocado por Ivo Rosa, como a definição de crime de fraude fiscal deixou os fiscalistas e penalistas surpreendidos com a interpretação do juiz de que os rendimentos com origem ilícita não são tributáveis.

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Ivo Rosa: “O arguido José Sócrates não pode ser o autor de um crime de fraude fiscal”

Entre as muitas surpresas da decisão instrutória da Operação Marquês, houve uma que saltou à vista: o juiz Ivo Rosa arquivou os três crimes de fraude fiscal qualificada imputados na acusação do Ministério Público a José Sócrates por alegadamente não ter declarado 34,1 milhões de euros entre 2006 e 2015. A fundamentação? “Os ganhos provenientes da prática de um crime não dão origem à constituição da relação jurídica tributária e não podem ser tidos em conta para a quantificação da base tributável.” Dito de outra forma: os rendimentos com origem ilícita não podem pagar imposto.

Logo, “o arguido José Sócrates não pode ser autor de um crime de fraude fiscal, nos termos referidos na acusação, pela simples razão de sobre ele não recair o dever extrapenal de revelar à autoridade tributária os montantes em causa.” Mas Ivo Rosa declarou também inconstitucional a interpretação do MP de que o ex-primeiro-ministro tinha tal dever de declaração por violação dos princípios da “capacidade contributiva, o da legalidade e da igualdade, bem como o da tipicidade que radica no princípio da certeza e segurança jurídica.”

E ainda invocou um princípio sagrado do Estado de Direito, o princípio da não auto-incriminação. Isto é, tendo por base a interpretação de Ivo Rosa sobre o caso Sócrates, o ex-primeiro-ministro não só não tinha o dever de declarar os 34,1 milhões de euros que alegadamente recebeu de Ricardo Salgado (GES), Joaquim Barroca (Grupo Lena), Rui Horta e Costa e Diogo Gaspar Ferreira (grupo de investidores de Vale do Lobo), como se o fizesse estaria “a contribuir activamente para a sua própria incriminação” e a violar o princípio acima referido.

O raciocínio de Ivo Rosa vai depois à origem. Além de determinar que José Sócrates nunca poderia ser acusado do crime de fraude fiscal por os rendimentos que o Ministério Público imputa terem uma origem ilícita, o juiz de instrução criminal faz questão de dizer que não há qualquer indício nos autos, “direto ou indireto”, de que Sócrates tenha sido corrompido.

Acresce que o magistrado Tribunal Central de Instrução Criminal declarou igualmente prescritos quatro dos 10 crimes de fraude fiscal que tinha imputado a José Sócrates. Este pormenor é relevante: o Ministério Público apenas imputou ao ex-primeiro-ministro três crimes de fraude fiscal qualificada com prática continuada, que o juiz Ivo Rosa alterou depois para dez crimes de prática não continuada entre os anos de fiscais de 2007 e 2015. Qual é a diferença? Além de cada ano fiscal em que a declaração de IRS de Sócrates não estará correta corresponder a um crime individual, o prazo prescricional foi alterado e tornou-se mais reduzido. Consequência? O juiz Ivo Rosa declarou prescritos os crimes que terão sido praticados entre 2006 e 2010.

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Resumindo: não há crime por fraude fiscal devido a rendimentos ilícitos não declarados entre 2010 e 2015 porque tal dever de declaração é inconstitucional e não há crime por fraude fiscal porque Sócrates nem sequer recebeu tais rendimentos ilícitos. Foi uma dupla certeza jurídica de Ivo Rosa.

Por último, o juiz de instrução entendeu que o produto da alegada corrupção, cerca de 34,1 milhões de euros, deveria (se se tivesse verificado, o que, no seu entender, não aconteceu), ter sido tratado pelo MP no contexto de perda de vantagem com origem ilícita a favor do Estado “e não a sua tributação em sede IRS”.

“Os rendimentos com origem ilícita são tributáveis”

Ora, o artigo 10.º da Lei Geral Tributária, intitulado “tributação de rendimentos ou atos ilícitos”, não podia ser mais claro: “O carácter ilícito da obtenção de rendimentos ou da aquisição, titularidade ou transmissão dos bens não obsta à sua tributação quando esses atos preencham os pressupostos das normas de incidência aplicáveis.”

Por outro lado, pode ler-se no art.º 1, n.º 1 do código do IRS, que o “imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (IRS) incide sobre o valor anual dos rendimentos das categorias seguintes, mesmo quando provenientes de atos ilícitos”. E descreve as seis categorias do rendimento individual onde os valores podem ser declarados.

Não só nenhum dos diversos fiscalistas contactados pelo Observador concorda com esta posição do juiz Ivo Rosa, como o clamor dos juristas especialistas em Direito Fiscal não se fez esperar um pouco por toda a comunicação social. Especialistas como António Lobo Xavier, Marinho Falcão e outros foram peremptórios e recusaram a interpretação do magistrado titular da fase de instrução da Operação Marquês.

Sem se pronunciar sobre o caso concreto da Operação Marquês, Ana Paula Dourado não tem dúvidas: “Os rendimentos com origem ilícita são tributáveis”, afirma.

O mesmo diz o advogado João Taborda da Gama. “Os acréscimos patrimoniais são sempre tributáveis independentemente da sua origem lícita ou ilícita. O direito fiscal tributa não olhando à causa lícita ou ilícita dos rendimentos”, afirma.

Questionada pelo Observador, a professora catedrática da Faculdade de Direito de Lisboa (FDL) e especialista em Direito Fiscal não tem dúvidas em afirmar que tal entendimento “é pacífico” na comunidade. “Não é correto dizer que não há fraude fiscal porque não há tributação de atos ilícitos”, assegura.

Já João Taborda da Gama chama a atenção. “Se se tratar de rendimentos relacionados com a prática de um crime em que o sujeito passivo tenha sido efetivamente condenado, nesse caso, os bens devem ser perdidos a favor do Estado e, apenas nesse caso, não haverá lugar a tributação (há uma perda total)”, explica, oferecendo uma perspetiva que corresponde à parte final da decisão do juiz Ivo Rosa.

Ana Paula Dourado, contudo, acrescenta que “o artigo 10.º da Lei Geral Tributária (LGT) faz essa referência geral” da tributação dos rendimentos com origem ilícita, “mas não é suficiente”.

Ou seja, é necessário procurar em cada código de imposto (IRS ou IRC, por exemplo) as “normas concretas de incidência tributária”. Nomeadamente, “a tributação dos rendimentos ou manifestações de fortuna ou de incrementos de património”. Por isso mesmo, “os códigos do IRS e do IRC também fazem expressa referência à tributação de rendimentos provenientes de atos ilícitos”, afirma em declarações ao Observador.

No caso IRS, os rendimentos de atos ilícitos poderão ser, em regra, “acréscimos patrimoniais não justificados”, integrando-se na categoria de incrementos patrimoniais.

Por exemplo, num processo tributário (e não penal), se a administração fiscal descobrir “nas contas bancárias montantes não declarados, notificará o contribuinte para explicar a sua origem”. Se o contribuinte disser que “os rendimentos são provenientes de um empréstimo de um amigo, ou que se trata de uma liberalidade de um familiar, mas não apresentar prova convincente, será também tributado como acréscimo não justificado”, explica Ana Paula Dourado.

Se o valor em causa for superior a 100 mil euros, então o incremento será tributado a uma taxa agravada: 60%.

Contudo, a professora da FDL chama a atenção de que “não é possível dizer sem mais que a não declaração de montantes constitui crime fiscal.” Os “pressupostos da fraude fiscal, têm de ser analisados caso a caso, ponderando todas as circunstâncias, pelos tribunais, eventualmente auxiliados por peritos”, diz.

O juiz Ivo Rosa praticamente afirmou na sua decisão que José Sócrates não podia declarar fundos com origem ilícita por falta de impresso para o fazer. Numa resposta abastrata (e sem nenhuma referência ao caso), Taborda da Gama diz que “na maior parte das vezes os rendimentos ilícitos não são declarados por razões óbvias. Mas isso não quer dizer que não possam ou que não devam ser declarados — e que a falta desta declaração não seja fraude fiscal.

O fiscalista alerta que “a declaração de rendimentos não demonstra, por si, o caráter lícito ou ilícito dos rendimentos — é um número num campo de um formulário. A declaração deve ser feita na categoria correspondente, ou mais aproximada, ao tipo de atividade que gerou o rendimento.”

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Numa pespetiva histórica, Ana Paula Dourado explica que “a previsão da tributação” dos rendimentos com origem ilícita “foi incluída desde a entrada em vigor dos Códigos de IRS, IRC e Lei Geral Tributária. Ao longo do tempo, por exemplo, em 2000, 2008, 2009, foram sendo introduzidas normas mais abrangentes de tributação de manifestações de fortuna”. Durante muitos anos, a tributação dos rendimentos ilícitos (da protistuição, por exemplo) foi recusada pela doutrina com o argumento de que o Estado não devia tributar atividades que considerava ilegais.

Sobre a utilização do princípio da não auto-incriminaçao na avaliação do crime fiscal, Ana Paula Dourado não se quis alongar, afirmando apenas que “a não auto-incriminação e o direito ao silêncio vale para todos os crimes. O arguido tem sempre esse direito.”

O problema bicudo da prescrição dos crimes de corrupção

Outra questão que vai correr muita tinta no Tribunal da Relação de Lisboa tem a ver com a declaração de prescrição dos crimes de corrupção de José Sócrates e de outros arguidos. Sem dúvida que esse será um dos pontos principais do recurso do Ministério Público que terá de ser apreciado na Relação de Lisboa.

De forma simples, a situação resume-se à pergunta do momento em que se concretiza (consuma em linguagem jurídica) o crime de corrupção:

• Na data do acordo entre as partes?
• Ou na data do último recebimento do suborno?

Dando um exemplo prático para se perceber a dimensão do problema:

• O político A fez um acordo de corrupção com o empresário B no dia 1 de janeiro de 2005 e combinaram que os subornos iriam ser pagos em tranches ao longo dos anos;
• O político A recebeu a última tranche do pagamento no dia 1 de janeiro de 2015;
• Quando é que se consumou o crime? No dia 1 de janeiro de 2005 ou no dia 1 de janeiro de 2015?

Como se vê, a questão tem uma grande importância na contagem do prazo de prescrição. A equipa do procurador Rosário Teixeira interpretou a lei e concluiu que o crime se consumou no ato do último pagamento do alegado suborno, invocando para tal um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que defende essa tese.

O Ministério Público alegou ainda que, em termos de prazos prescricionais, aplica-se a este caso um prazo de 15 anos, visto que uma nova lei que entrou em vigor em abril de 2011 (a lei n.º 32/2010 de 2 de setembro) alargou tal prazo para todos os crimes de corrupção.

O juiz Ivo Rosa rejeitou esta interpretação com dois argumentos:

• O acórdão do STJ invocado pelo procurador Rosário Teixeira foi declarado inconstitucional por violação do princípio da legalidade pelo acórdão n.º 90/2019 de 6 de fevereiro de 2019 do Tribunal Constitucional. O juiz disse mesmo que a interpretação do MP levaria “à criação de uma nova categoria de crime: a do crime de consumação continuada.”
• A lei n.º 32/2010 de 2 de setembro não se pode aplicar a este caso, visto que o “alargamento do prazo não pode ser aplicado a processos atinentes a factos anteriores.”
• Assim, o prazo de prescrição é de cinco anos, segundo o juiz.

Um acórdão do Constitucional que não vale para todos os casos…

O problema da interpretação do juiz Ivo Rosa começa contudo no acórdão do Tribunal Constitucional que invocou para não acolher a interpretação do Ministério Público. Um cidadão comum que tenha ouvido, como muitos ouviram, a leitura da decisão instrutória pode ter pensado ao ouvir “acórdão do Tribunal Constitucional” que se tratava de uma questão fechada e encerrada. Mas, na verdade, não é assim. Porque o acórdão n.º 90/2019 de 6 de fevereiro de 2019 do relator Cláudio Monteiro é um acordão de fiscalização concreta.

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E um acórdão de fiscalização concreta “é um acórdão que decorre no âmbito de um processo judicial específico e a pronúncia do TC vale apenas para esse caso concreto. Não tem força obrigatória geral. Ou seja, os tribunais não são obrigados a seguir aquela interpretação da Constituição. Logo, o Tribunal da Relação de Lisboa pode ter outra interpretação, desde logo a do STJ que deu origem a esse acórdão do TC”, explica a constitucionalista Teresa Violante.

Mas há um ponto importante. A doutrina do STJ está dividida sobre esta questão do momento em que o crime se consuma: de acordo com diversas fontes judiciais, há dois (2) acórdãos do Supremo que entendem que o crime se consuma com o momento do acordo e há um (1) acórdão que defende que o crime se consuma com o recebimento.

E uma nova frente de batalha judicial que se poderá abrir com a vitória do MP

Se a Relação de Lisboa discordar da visão do Tribunal Constitucional e seguir a visão do Ministério Público (e de uma parte da doutrina do Supremo Tribunal de Justiça), o MP terá certamente uma vitória relevante, mas abre-se uma nova frente de batalha judicial. Porque a lei impõe que o MP terá de recorrer para o Constitucional.

Ou seja, se o procurador Rosário Teixeira ganhar a questão do prazo de prescrição na Relação, o próprio MP terá de recorrer oficiosamente dessa vitória. “Como garante da legalidade constitucional, o MP é obrigado a recorrer oficiosamente para o TC,  porque um tribunal interpretou a lei constitucional de forma diferente da do TC num caso concreto. E é bom que assim seja porque o que está em causa é apenas um acórdão mas também a invocação deste acórdão num caso tão importante como a Operação Marquês e logo para declarar a prescrição de crimes relevantes”, explica Teresa Violante.

Mais outro ponto relevante. O acórdão n.º 90/2019 de 6 de fevereiro de 2019, que foi aprovado por três juízes (Cláudio Monteiro, Teles Pereira e João Caupers, atual presidente do Tribunal Constitucional), tem uma declaração de voto de vencida da conselheira Fátima Mata-Mouros. Conhecida penalista, e um dos primeiros juízes do Tribunal Central de Instrução Criminal, Mata-Mouros invoca que a decisão representa uma “inflexão do entendimento de há muito pacífico na nossa jurisprudência, segundo o qual não cabe ao Tribunal Constitucional sindicar a correção de eventuais interpretações, tidas por erróneas, efetuadas pelos tribunais comuns, com fundamento em violação do princípio da legalidade.”

Significa isto que o TC, no entender da conselheira, “exorbitou as suas competências”, afirma Teresa Violante. “O TC só aprecia a constitucionalidade normativa, só faz fiscalização de normas. Ou seja, só se deve pronunciar sobre a constitucionalidade das normas aplicadas pelos outros tribunais, e não sobre a melhor ou pior correção da interpretação dessas normas. Aquilo que o TC terá feito nesse acórdão de 2019 foi uma sindicância da interpretação do direito infraconstitucional aplicada pelo STJ. Viu se essa era a melhor interpretação face à redação da norma. Isso não é fiscalização de normas e não cabe na competência do TC”, explica.

Voltando ao cenário de uma eventual vitória do recurso do MP sobre a decisão instrutória na Relação de Lisboa. Com o recurso oficioso que é obrigado a colocar para o Constitucional, pode acontecer o seguinte:

• A secção do Tribunal Constitucional que receber o recurso do MP pode fazer uma espécie de indeferimento liminar e rejeita conhecer o mérito do recurso. Logo, pode não haver formalmente dois acórdãos discordantes.
• Se o TC aceitar debater o mérito do recurso e se for produzida uma decisão contrária ao acórdão n.º 90/2019 de 6 de fevereiro de 2019, então a parte vencida (os arguidos da Operação Marquês), poderá recorrer para o plenário do Constitucional de forma a que seja clarificada a questão. O plenário poderá demorar 3/4 meses a tomar uma decisão sobre a matéria.