Os negócios realizados com entidades do setor público vão estar sujeitos a novas regras a partir de janeiro de 2018. Através deste Explicador, os juristas da sociedade de advogados DLA Piper ABBC explicam as alterações.

O Código dos Contratos Públicos estabelece a disciplina aplicável aos procedimentos de contratação pública e o regime legal substantivo aplicável ao contratos públicos celebrados pelo Estado, Regiões Autónomas, autarquias locais, institutos públicos, entidades administrativas independentes, fundações públicas, associações públicas, empresas públicas, entre outras entidades criadas ou financiadas por pessoas coletivas públicas, e por algumas outras entidades que atuam no âmbito dos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais.

O Decreto-lei n.º 111-B/2017 procedeu à nona alteração ao Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, e transpôs as Diretivas Europeias n.ºs 2014/23/UE, 2014/24/EU, 2014/25/EU e 2014/55/UE sobre adjudicação de contratos de concessão, contratos públicos e faturação eletrónica nos contratos públicos.

Com a entrada em vigor das alterações ao Código dos Contratos Públicos a 1 de janeiro de 2018, os agentes do setor público e privado ver-se-ão confrontados com mudanças profundas e significativas na sua forma de operar.

As entidades adjudicantes vêm-se agora obrigadas a, como regra geral, apresentar as peças do procedimento de forma livre, completa e gratuita nas Plataformas Eletrónicas de Contratação Pública, sem qualquer restrição de acesso e a partir da data da publicação do anúncio do procedimento. Assim, qualquer interessado poderá, sem interação prévia com a entidade adjudicante, consultar o caderno de encargos e o programa do procedimento e aferir o seu interesse.

Prevê-se, no entanto, que de forma justificada possa ser reservado o acesso aos interessados, designadamente por motivos de segurança. Nesses casos, mantêm-se os princípios da completude e gratuitidade, sendo disponibilizado o acesso àqueles que demonstrarem o seu interesse.

Sob a égide de “consulta preliminar ao mercado”, pode a entidade adjudicante buscar o apoio dos agentes económicos e especialistas, sejam peritos ou autoridades independentes, com o objetivo de melhorar o planeamento da contratação, quer quanto às definições das necessidades públicas de fornecimento, quer quanto às qualidades dos bens e serviços a fornecer ou empreitadas a executar.

Estão habilitados a participar nestes procedimentos de consulta informal ao mercado os próprios agentes económicos que pretendem vir a concorrer no concurso a lançar. No entanto, para evitar distorções de concorrência, em especial a informação privilegiada, deve a entidade adjudicante tomar todas as medidas necessárias. Essas medidas podem incluir a partilha das informações tidas como relevantes para a decisão de contratar que hajam sido fornecidas por um player do mercado aos restantes concorrentes e interessados, ou a sua inclusão nas peças do procedimento.

Abre-se, com a revisão do Código dos Contratos Públicos, a hipótese de reservar a possibilidade de ser candidato ou concorrente a entidades cujo objeto principal seja a integração social e profissional de pessoas com deficiência ou desfavorecidas.

Pretende-se favorecer com esta medida a integração de segmentos populacionais tradicionalmente excluídos do mercado de trabalho e marginalizados, assumindo o Estado o encargo de se apresentar como exemplo.

Nos contratos que hajam sido reservados a estas entidades, só se poderão apresentar como candidatas as entidades que preencham uma quota de 30% de pessoas com deficiência devidamente reconhecida nos termos da lei ou que sejam desfavorecidas.

A revisão do Código dos Contratos Públicos reduziu em todos os procedimentos não sujeitos a publicitação no Jornal Oficial da União Europeia os prazos mínimos para apresentação de propostas, procurando por um lado flexibilizar a definição do procedimento contratual pela entidade adjudicante, sem prejuízo para a concorrência e para o mercado.

Assim, passam a ser prazos mínimos para a apresentação de propostas nos procedimentos de contratação pública sem publicidade internacional: 14 dias para os procedimentos de contratação pública tendentes à celebração de contrato de empreitada de obras públicas, ou 6 dias nos restantes casos.

Acresce que, caso os trabalhos a executar na empreitada de obras públicas sejam de manifesta simplicidade, pode a entidade adjudicante reduzir o prazo para a apresentação de propostas até aos 6 dias.

A partir de 1 de janeiro de 2018 o júri do concurso deve pedir aos concorrentes que corrijam irregularidades nas propostas apresentadas, desde que a correção não altere o conteúdo da proposta.

Assim, por exemplo, se estiver em falta um documento que sirva para provar um facto anterior à apresentação da proposta, ou a tradução de um documento não essencial, o concorrente poderá apresentá-los posteriormente sem qualquer consequência.

Evitam-se assim exclusões de concorrentes baseadas em meras formalidades, situação recorrente no passado, criadora de injustiças, e promove-se o interesse público.

Não. Apesar de, tal como até agora, o convite ou o programa do procedimento deverem definir o critério de desempate na avaliação das propostas, o Código dos Contratos Públicos proíbe que os procedimentos lançados depois de 1 de janeiro de 2018 utilizem como critério de desempate o momento de entrega da proposta.

O preço de uma proposta é considerado anormalmente baixo tendo em conta, por exemplo, o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir.

Foi abandonada no Código dos Contratos Públicos a infeliz regra de fixação do preço anormalmente baixo por comparação ao preço base. Na anterior redação a fixação dos critérios do preço anormalmente baixo se fazia por indexação ao preço base, o preço que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pelos bens, serviços ou empreitadas de obras públicas a contratar; apresentada uma proposta que excedesse o limiar do preço anormalmente baixo, estaria o concorrente obrigado a fundamentar a sua fixação de preço, como forma de procurar evitar as práticas que provocam a distorção no mercado. No passado, não poucas vezes a entidade adjudicante fixava um preço base desnecessariamente alto, obrigando as concorrentes à junção de documentos e produção de prova para demonstrar a normalidade do preço apresentado.

O novo critério indexa o valor anormalmente baixo à média dos preços das propostas a admitir, sem diminuir a obrigação de fundamentação quando ele se verifica, diminuindo deste modo o impacto negativo de um erro da Administração na fixação do preço base.

Nos contratos de aquisição ou locação de bens móveis ou aquisição de serviços cujo preço contratual não seja superior a 5.000 euros ou, no caso de empreitadas de obras públicas, a 10.000 euros, a adjudicação pode ser feita diretamente sobre uma fatura ou um documento equivalente apresentado pela entidade convidada.

Alargou-se com esta revisão do Código dos Contratos Públicos o regime do ajuste direto simplificado. Nesta modalidade, desenhada para necessidades da Administração pública que correspondem a gestão corrente, pode a adjudicação ser feita diretamente sobre uma fatura ou documento com valor legal semelhante até 5.000 euros no caso de aquisição de bens e serviços, ou até € 10.000,00, no caso de empreitadas de obras públicas, estando dispensada qualquer formalidade que não a decisão de contratar e a decisão de escolha deste tipo de procedimento.

Pode ainda utilizar-se este procedimento no caso de se tratar de aquisições de bens e serviços realizadas através de plataformas de intermediação online.

A adjudicação caduca com a extinção da entidade adjudicante ou do adjudicatário, bem como por insolvência deste. Procurou-se clarificar nesta revisão do Código dos Contratos Públicos que a impossibilidade natural ou jurídica, por inviabilizar a celebração (e a execução, bem assim) do contrato, é causa de caducidade da adjudicação. Assim, quer nos casos de extinção da entidade adjudicante, quer nos casos de extinção do adjudicatário, quer nos casos de insolvência deste, estando impossibilitado o cumprimento do ato de adjudicação este extingue-se.

Sendo o facto que dá causa à caducidade da adjudicação respeitante ao adjudicatário, deve ser adjudicado o contrato à entidade que tenha apresentado a proposta que tenha ficado, na avaliação das propostas, ordenada em lugar subsequente.

Sempre que o facto seja imputável ao adjudicatário, terá este de indemnizar a entidade adjudicante pelos prejuízos que haja causado.

O valor da caução para garantia de cumprimento das obrigações legais e contratuais no caso de contratos que impliquem o pagamento de um preço pela entidade adjudicante passa a ser fixado em função da complexidade e expressão financeira do respetivo contrato com um teto máximo geral de 5% do preço contratual. Porém, quando o preço total resultante da proposta adjudicada seja considerado anormalmente baixo, o valor da caução a prestar pelo adjudicatário é, no máximo, de 10% do preço contratual. Os referidos tetos máximos serão igualmente aplicáveis na falta de fixação do valor da caução pela entidade adjudicante.

O contraente público deve designar um gestor do contrato, com a função de acompanhar permanentemente a execução deste. Os contratos que são reduzidos a escritos devem identificar o respetivo gestor do contrato. Caso o gestor detete desvios, defeitos ou outras anomalias na execução do contrato, deve comunicá-los de imediato ao órgão competente da entidade adjudicante, propondo em relatório fundamentado as medidas corretivas que, em cada caso, se revelem adequadas. Ao gestor do contrato podem ser delegados poderes para a adoção das medidas corretivas, exceto em matéria de modificação e cessação do contrato.

Na formação de contratos públicos de aquisição ou locação de bens, ou aquisição de serviços, de valor superior a 135.000 euros, e no caso das empreitadas de obras públicas de valor superior a 500.000 euros, a decisão de contratação por lotes é, regra geral, obrigatória.

Só não será assim nos casos em que a entidade adjudicante profira uma decisão de não contratação por lotes devidamente fundamentada. Constitui fundamento de não contratação por lotes, designadamente, a circunstância das prestações do contrato serem técnica ou funcionalmente incindíveis ou, não o sendo, a sua separação causar graves inconvenientes para a entidade adjudicante, bem como nos casos em que a gestão de um único contrato se revele mais eficiente para a entidade adjudicante por motivos de urgência ou por imperativos técnicos ou funcionais

No âmbito da execução de contratos públicos, os empreiteiros, prestadores de serviços, fornecedores e demais cocontratantes passam a ser obrigados a emitir faturas eletrónicas, as quais, tem de cumprir todos os requisitos exigidos na legislação fiscal, e conter todos elementos previstos no Código dos Contratos Públicos. Só não serão exigidas faturas eletrónicas quando se trate da execução de contratos declarados secretos ou acompanhados de medidas especiais de segurança.

Nos contratos que sejam assinados na sequência de procedimentos iniciados a partir de 1 de janeiro de 2018, as entidades públicas passam a poder prever que quando a outra parte esteja em incumprimento das suas obrigações seja forçado a transferir a sua posição contratual a outro concorrente para que este promova sua execução.

Esta consequência pode ser prevista para os casos em que o incumprimento das obrigações, pela sua gravidade, permita a resolução do contrato, e será efetuada através da chamada gradual e sequencial dos concorrentes que participaram no procedimento para celebração de um novo contrato.

Quem decida aceitar a cedência da posição do cocontratante faltoso na execução de um contrato público, depois de chamado pela entidade pública, fica obrigado a executar o contrato nas mesmas condições já propostas anteriormente, assumindo todos os direitos e obrigações do faltoso que já existissem à data da cedência.

O novo cocontratante fica ainda automaticamente colocado na posição do anterior em todos os subcontratos já existentes, podendo no entanto recusar esta transmissão.

Sim, a aposta nacional na inovação e investigação transferiu-se para o Código dos Contratos Públicos, que passa a conter a possibilidade de utilização de parcerias para a inovação. O reconhecimento da especificidade dos contratos cujo objeto abranja prestações particularmente ligadas à inovação tem em vista a constituição de parcerias entre entidades públicas e privadas para a realização de atividades de investigação e para o desenvolvimento de bens, serviços ou obras não disponíveis no mercado, tendo em vista a sua aquisição posterior.

O recurso à arbitragem ou a outros meios de resolução alternativa de litígios emergentes de procedimentos de contratação pública e de contratos públicos continua a ser permitido. Contudo, para a resolução de litígios emergentes de procedimentos ou contratos aos quais se aplique o Código dos Contratos Públicos deverão ser utilizados de forma preferencial centros de arbitragem institucionalizados (instituições permanentes especializadas na resolução de determinados tipos de litígios, no caso, os conexos com a contratação pública).

A resolução de litígios por meio de arbitragem em tribunais arbitrais não integrados em centros de arbitragem institucionalizados (isto é, tribunais arbitrais ad hoc com árbitros escolhidos pelas partes para a resolução de um litígio particular) só passa a poder ser determinada num conjunto restrito de situações, designadamente quanto não exista em centro de arbitragem institucionalizado especializado na matéria objeto de litígio, quando se demonstre que a utilização de um centro de arbitragem institucionalizado teria como consequência uma resolução mais morosa do litígio e quando se demonstre que a utilização de um centro de arbitragem institucionalizado teria como consequência um custo mais elevado para as entidades adjudicantes ou contraentes públicos.

A Constituição Portuguesa e o Direito da União Europeia preveem o princípio da promoção e salvaguarda da sã concorrência, o qual é concretizado em múltiplas perspetivas.

Esta alteração ao CCP reforça a aplicação do princípio ao estabelecer o dever das entidades adjudicantes e da entidade que monitoriza o mercado da contratação pública (o ImPIC), de prestar pronta colaboração à Autoridade da Concorrência (AdC) (e ao Ministério Público) na sequência de pedido da mesma no âmbito das suas competências para investigação de práticas anticoncorrenciais.

Acresce que a Autoridade da Concorrência passa a ter acesso direto, permanente e integral à informação constante do Portal Base (portal dos Contratos Públicos). Tal visa assegurar-lhe um acesso mais rápido e fácil para detetar indícios das mesmas práticas e acelerar a investigação de indícios de práticas anticoncorrenciais nos contratos públicos. Note-se que a Autoridade da Concorrência inicia as investigações tanto por sua própria iniciativa, como na sequência de denúncia.

A alteração ao CCP reforça a relevância da identificação pelas entidades adjudicantes da existência de restrições à concorrência como seja, por exemplo, na análise de uma proposta ou na proibição de uma cessão de posição contratual. Acresce que é tornada mais clara a obrigação das entidades adjudicantes em comunicarem imediatamente à Autoridade da concorrência a identificação dos indícios de condutas anticoncorrenciais, mesmo que não excluam a(s) proposta(s) em causa.

A Autoridade da Concorrência é uma entidade administrativa independente que tem por missão assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência. Deve atuar tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afetação ótima dos recursos e os interesses dos consumidores.

Nos últimos anos, a Autoridade da Concorrência identificou como uma das suas prioridades a deteção, investigação e punição de práticas de conluio entre concorrentes em procedimentos de contratação pública.

As práticas entre empresas que podem diminuem a sua autonomia em termos de estratégia comercial e distorcer a concorrência por exemplo na apresentação de propostas num concurso público (como sejam as trocas de informação sobre preços, repartição de mercados e outras condições comerciais das empresas em questão), são suscetíveis de infringir a Lei da Concorrência.

A Autoridade da Concorrência tem competência para punir as empresas participantes nas mesmas práticas, designadamente, aplicando coimas que podem ascender a 10% do volume de negócios e sanções acessórias, como seja o impedimento em participar em procedimentos de contratação pública até 2 anos. A negligência é punível e podem ser igualmente punidas pessoas singulares (por exemplo porque por virtude dos cargos que ocupam nas empresas em causa, sabiam ou deviam saber das práticas e tinham a obrigação de lhe por termo).

A nova possibilidade de acesso direto e permanente à informação constante dos procedimentos de contratação pública visa permitir à Autoridade da Concorrência detetar e investigar de modo mais eficiente as situações de Conluio na Contratação Pública (isto é, acordos entre concorrentes no sentido de “viciarem” os resultados dos procedimentos em seu benefício).

A constituição de “empresas comuns” no contexto de um procedimento de contratação pública e a adjudicação de uma concessão podem, em determinadas circunstâncias, estar sujeitas à análise prévia da Autoridade da Concorrência quanto ao seu impacto na concorrência. Trata-se do regime de controlo de operações de concentração, previsto na Lei da Concorrência. Este diploma prevê que as entidades adjudicantes regularão, no programa do procedimento para a formação de contrato público, a articulação desse procedimento com o referido regime de controlo de operações de concentração.