A Constituição portuguesa faz cinquenta anos em 2026. Indecorosamente revelada a idade da senhora, proponho que continuemos a fazer-lhe perguntas incómodas.

Quando uma maioria parlamentar vota favoravelmente uma lei, e esta é submetida ao Tribunal Constitucional (TC) que averigua a sua constitucionalidade, o que ocorre na prática é o confronto entre uma maioria parlamentar do presente e uma maioria parlamentar do passado. Os 13 juízes do TC são os guardiães do documento escrito, em 1976, pela ilustre maioria formada na Assembleia Constituinte. Perante o seu adversário, essa maioria do passado goza de uma vantagem colossal: a maioria do presente tem sempre de perder. A lei que o parlamento pretende aprovar hoje é, à partida, a expressão da vontade da maioria da população portuguesa atual, contudo, se o texto produzido por essa lei não estiver em conformidade com a Constituição (isto é, se a vontade de 2026 não coincidir com a vontade de 1976), a lei não é aprovada.

Terá cabimento esta sacralização do espírito dos fundadores? Tenho de reconhecer-lhes a envergadura – comparando Sá Carneiro com José Luís Carneiro, fica-se com a impressão que um dos carneiros está efetivamente a pastar entre São Bento e o Largo do Rato. Eles eram de facto mais inspiradores, mais magnânimos e mais competentes, mas será isso suficiente para nos governarem depois de mortos?

À medida que a Constituição envelhece, o TC vai adquirindo ares de oráculo, um cemitério de sábios guardado por 13 juízes a quem os deputados vão pedir autorização para legislar. Com o passar do tempo intensificam-se as diferenças entre as convicções da maioria do passado e as da maioria do presente, e esse gap estimula necessariamente uma transferência de poder do parlamento para o tribunal. Há uns anos, ninguém fazia ideia de quem eram estes juízes, mas hoje queremos todos saber os nomes dos 13 capangas do Palácio Ratton, como chegaram ao cargo, como se posicionam politicamente, e de que forma estarão a conspirar contra os eleitores, confinando-os à moldura jurídica de 1976 (ou pior, encurralando-os à vontade política dos próprios juízes).

O que é que está a achar deste debate, caro leitor? Isto faz algum sentido? Olhe que é terreno pantanoso – vamos com calma. Quando fazemos estas perguntas não estamos exatamente a questionar a Constituição de 76. Se a alterássemos hoje, por esta lógica, daqui a 50 anos estaríamos, legitimamente, a questioná-la outra vez. A teoria da tirania dos mortos não põe em causa a constituição, mas o próprio constitucionalismo, isto é, a existência de um documento fundacional que tem soberania perante o parlamento.

No século XX, a grande autoridade jurídica a defender o modelo constitucional perante perguntas como as que estamos a fazer, foi o filósofo Hans Kelsen (1881-1973). A tese dele é elegante: a constituição é válida, não porque foi escrita por heróis, mas porque é efetivamente aceite e aplicada. É a Escola Positivista a apropriar-se de elementos prescritivos do Direito Consuetudinário. Por outras palavras, o que sustenta a constituição não é a existência de um tribunal que a protege do parlamento, mas sim o facto de ainda não termos ido para a rua partir esta merda toda. Kelsen livra-se do heroísmo dos fundadores que ferve o espírito das constituições, diminui a importância da transferência de poder para os tribunais porque ela só ocorre pontualmente em momentos de ruptura, e propõe, fria e cautelosamente, que se cumpra o texto enquanto ele for amplamente obedecido, e que se mude o texto quando ele for amplamente contestado. E é realmente assim que andam as coisas nos últimos duzentos anos… Kelsen percebeu o funcionamento técnico das instituições modernas e explicou-o meticulosamente, mas a sua reflexão é meramente jurídica, ela evita tocar no aspecto ontológico que o tema suscita: o que acontece à alma das pessoas que gravitam nas instituições?

Não sejamos ingénuos. Uma constituição escrita, pelo seu caráter universal e pela hierarquia que estabelece entre diferentes normas jurídicas, tende a oferecer mais garantias de justiça e liberdade do que um conjunto de leis voláteis que se vão adaptando às mudanças de hábitos e costumes. Porém, se a constituição escrita é inevitavelmente provisória – como afirma Kelsen – então o regime constitucional institui a ruptura como mecanismo de renovação. Seríamos igualmente ingénuos se não admitíssemos que existe um custo civilizacional oculto nesse espírito moderno de ruptura permanente.

Uma sociedade confinada ao espírito do constitucionalismo é necessariamente mais cínica e mais brutal: mais cínica, porque durante a vigência de um certo regime, não acredita que as instituições possam verdadeiramente reformar, de tal forma imobilizadas pelo texto fundador; mais brutal, porque está codificada para caminhar inevitavelmente rumo ao ponto de ruptura em que só a revolução – isto é, um novo texto fundador – a pode redimir. É claro que o cínico/brutal não vai para a rua fazer a revolução, mas vai votar brutalmente na mudança pela mudança. O voto populista que não sabe o que deseja, mas sabe que não deseja nada do que experimentou, é um sintoma da ordem constitucional moderna que força as sociedades a redefinirem-se contra si próprias. Uma constituição nunca é neutra, ela é sempre forjada do contraste com a constituição anterior. O regime fundado em Abril odeia Salazar, os salazaristas odiavam Afonso Costa, e os afonsistas odiavam D.Carlos I – todos portugueses, todos defensores do texto, mas cada um com o seu.

Pode uma ordem política sobreviver quando só se renova pela expectativa da sua própria ruptura?