Sejam bem-vindos ao segundo de quatro episódios de "Anatomia da Fraude", série de conversas em torno do tema da corrupção. No primeiro episódio, fizemos um retrato deste fenômeno em Portugal, pode ouvir nas plataformas podcast, e nos próximos minutos vamos olhar para o fenômeno da corrupção no setor privado. E para isso contamos com o advogado João Matos Viana, sócio da Morais Leitão. João Matos Viana, bem-vindo.

Muito obrigado.

Temos esta ideia de que só há corrupção no setor público, envolvendo favores, vantagens ou benefícios. Os crimes que associamos habitualmente ao fenômeno da corrupção, também podem ser praticados no setor privado?

Sim, podem ser praticados no setor privado. Durante muito tempo, a corrupção era um fenômeno que era associado ao poder público, porque sempre se entendeu que a corrupção era uma utilização abusiva do poder. Alguém que tinha poder, que o utilizava de forma incorreta, em favor próprio, para um objetivo que não era aquele que era o pretendido, com falta de transparência. E portanto, se era um abuso de poder, era preciso ter poder para poder praticar crimes de corrupção. E portanto, normalmente, durante muito tempo, esteve associado a funcionários públicos ou mesmo a privados, mas com poderes de autoridade. Há determinados privados a quem é conferido determinados poderes, por exemplo, neste momento, concessionárias de serviços de interesse público. É apenas um exemplo. Em Portugal, recentemente, não é uma coisa que tenha já há muito tempo, nomeadamente a partir de 2001, de forma mais estruturada, começou-se a criminalizar a corrupção no setor privado. E, portanto, neste momento, com fundamentos diferentes, depois esses fundamentos podem ser discutidos, com casos diferentes, depois imagino que também me poderá perguntar de alguns casos que, pelo menos em tese, possam acontecer. Mas a verdade é que a partir de 2001, criminalizou-se de formas estruturadas, havia alguns resíduos anteriores, mas de forma estruturada, a partir de 2001, um trabalhador do setor privado que receba uma vantagem que não lhe é devida, ou que receba uma promessa de vantagem que não lhe é devida, para praticar um ato ou uma omissão que seja contrária aos seus deveres funcionais, esse trabalhador do setor privado poderá estar a praticar um crime de corrupção do setor privado. Claro que isso depois tem um espelho, que é o da corrupção ativa no setor privado. Quem der uma vantagem não devida ou prometer dar uma vantagem não devida a um trabalhador do setor privado para que ele pratique um ato contrário aos seus deveres funcionais, também poderá estar a praticar um crime de corrupção.

De corrupção. Acho que já percebi, acho que os ouvintes também já perceberam, mas pode dar-nos alguns exemplos concretos, hipotéticos.

Hipotéticos.

Hipotéticos casos de corrupção no setor privado.

Sim, o crime português é um crime muito aberto. Aliás, tão aberto que está sujeito a muitas críticas e depois, eventualmente, se tivermos tempo, podemos falar um pouquinho sobre isso. Mas é muito aberto, o que significa que os exemplos são infinitos. É tão aberto que os exemplos podem ser infinitos. No entanto, se formos ver a jurisprudência, em Portugal há alguma jurisprudência, mas não é muito abundante. Em Espanha e na Alemanha há muita jurisprudência relacionada com esse tipo de crime. Nós encontramos os casos mais paradigmáticos, e os casos mais paradigmáticos são os das transações. E os momentos típicos das transações, que é o momento da compra e o momento da venda, seja de produtos, seja de serviços. No momento da venda, o caso paradigmático: eu trabalho numa empresa e preparo uma proposta para um potencial cliente. E há um concorrente que também quer preparar a sua proposta para o mesmo potencial cliente, para ver qual dos dois é que ele vai escolher. Esse concorrente vai me pagar para eu lhe dizer qual é o preço que eu vou pôr na minha proposta. Ele sabendo qual é o preço do concorrente, vai pôr o preço um bocadinho abaixo e vai ganhar. E, portanto, o serviço vai lhe ser atribuído a ele. Portanto, eu recebi aqui uma vantagem para fazer um ato, neste caso, a transmissão de um, para simplificar, um segredo de negócio, é uma coisa que devia ser sigilosa, que é contrário aos meus deveres funcionais, na medida em que eu devia preparar a coisa de forma sigilosa, sem transmitir a ninguém. Do lado da compra, a mesma coisa. Do lado da compra, eu, por exemplo, pertenço ao departamento de compras de uma determinada empresa, tenho que escolher os meus fornecedores, obviamente que tenho que escolher de acordo com critérios que sejam racionais, o que presta o melhor serviço, o que faz o melhor preço, e há um desses fornecedores que me paga para eu o escolher a si, para eu escolher esse fornecedor, independentemente de ser o melhor preço ou ser o melhor serviço. E portanto, eu recebi uma vantagem patrimonial ou uma promessa, ambas as situações estão previstas, para fazer uma coisa contrária aos meus deveres, que é atribuir a compra àquele fornecedor, independentemente de ser o melhor preço. Depois até pode ser, vamos ver, e até podia ser o melhor preço, etc. Mas a verdade é que eu recebi o dinheiro para fazer uma atribuição aleatória, irracional.

João Matos Viana Olhando para o fenômeno da corrupção no setor privado, qual é a moldura penal dos crimes associados à corrupção? Há muitos crimes, não é?

Sim. Vamos lá ver. No setor privado, nós temos a corrupção e os fenômenos conexos, e portanto, temos vários crimes que poderiam ser qualificados como corruptivos ou para corruptivos. Agora, na corrupção ativa e passiva-

Corruptivos são os que derivam diretamente do ato de corrupção, para corruptivos são a consequência?

Não. Há um conjunto de crimes que estão associados à corrupção: tráfico de influência, recebimento indevido de vantagem, depois outros peculatos, etc. Enfim, há aqui um conjunto, um universo de crimes que normalmente giram em redor desta ideia de corrupção. No setor privado... Desculpe, diga.

E queria saber qual era a moldura penal.

A moldura penal, vamos a isso então. A resposta, isto não é defeito de advogado, mas a resposta não é direta, porque há várias formas de praticar o crime de corrupção no setor privado. Há uma distinção básica que é o passivo e o ativo. Isso aí, na corrupção normal, digamos assim, do Código Penal, também existe.

É o que corrompe e o que é corrompido.

É o que corrompe e o que é corrompido. Dentro da corrupção passiva, nós temos duas modalidades de crime. Temos o tipo base, aquele que é o tipo simples, digamos assim, que é aquilo que eu falei há pouco. Um trabalhador do setor privado recebe uma vantagem ou uma promessa de vantagem para praticar um ato que seja contrário aos seus deveres funcionais. Ponto. Isto tem uma pena que pode ir até cinco anos, portanto, dentro do sistema português, é uma pena pesada, ou pena de multa. Depois temos um tipo qualificado, que é quando o ato que ele praticou contrariamente aos seus deveres funcionais, seja suscetível ou de adulterar a concorrência ou de causar prejuízo a terceiro. Portanto, temos aqui uma qualificação, e nesse caso, a pena pode chegar aos oito anos. Depois temos a vertente ativa, portanto, a corrupção ativa. A distinção é a mesma. Temos um tipo base, que é quando alguém oferece uma vantagem patrimonial ao trabalhador simplesmente para praticar um ato contrário aos seus deveres funcionais. E aí temos três anos ou pena de multa.

É engraçado. A pena é mais curta para quem é ativo, não é?

Sim, exatamente. Porque o trabalhador, neste caso, é quem tem os deveres de lealdade perante o seu empregador e de acordo com aquilo que tem sido escrito na jurisprudência, em alguma doutrina, esse é o interesse que está a ser aqui tutelado. Depois, isto é muito duvidoso, há muitas discussões à volta disto, mas o interesse é essa lealdade que é devida pelo trabalhador em relação ao seu empregador, que, por sua vez, tem a expectativa dessa lealdade.

Daí a pena ser potencialmente maior, até cinco anos. Sendo que na corrupção ativa é três anos ou multa também, não é?

Ou multa. E no qualificado, pode ir a cinco ou também de multa. Isto cria várias incoerências no sistema. Obviamente que a palavra corrupção tem um certo peso e que pode esse peso ter gerado alguns efeitos depois na medida da pena, porque há coisas que são difíceis de compreender. Por exemplo, nós temos um crime histórico, que é o crime de infidelidade, que está no Código Penal, que para simplificar, é o crime que pode ser praticado por muitas pessoas, mas nomeadamente por administradores. Quando um administrador que tem que administrar, por exemplo, uma empresa, intencionalmente viola de forma grave os seus deveres funcionais e causa prejuízo relevante à empresa. Portanto, muito parecido com o trabalhador que também intencionalmente recebe alguma vantagem para violar os seus deveres funcionais. Aqui no caso da infidelidade, o tal administrador, que intencionalmente viola os seus deveres de forma grave e causa prejuízo grave à empresa, a pena é só três anos. Portanto, a generalidade dos crimes de corrupção no setor privado, nomeadamente quando praticado pelo trabalhador, portanto, na vertente passiva, tem penas superiores. Isto tem sido apontado como alguma coisa que não faz sentido e que eventualmente será justificado pelaquela carga adicional que a palavra corrupção e que o fenômeno corrupção traz associado.

São crimes públicos ou não, os crimes de corrupção no setor privado?

Sim, são crimes públicos e, portanto, não dependem de queixa, embora na generalidade dos casos, a prossecução da ação penal, portanto, o início de um procedimento, não é dependente, mas seria bastante facilitado se dentro das empresas, os respectivos sistemas de controle pudessem funcionar e haver o reporte de situações que eventualmente fossem detectadas ao Ministério Público. E, portanto, o Ministério Público, neste caso, pode iniciar o procedimento Independentemente de queixa, não precisa de uma queixa, mas este tipo de criminalidade, obviamente que a sua identificação e repressão será facilitada se as empresas tiverem internamente os seus sistemas de controle bem calibrados, que possam detetar situações destas e reportá-las.

E reportá-las. E hoje em dia há cada vez mais empresas com mecanismos diria quase de autodefesa.

Exatamente.

De blindagem.

Há um regime que visa exatamente a prevenção da corrupção e, portanto, as empresas hoje em dia devem-

Até desenvolvem canais-

Exatamente, os canais de denúncias, os códigos de conduta, os planos de prevenção de riscos, tudo isso.

João Matos Viana, a legislação em torno do fenômeno da corrupção no setor privado, que é o que estamos a falar na anatomia da fraude desta semana, ela está condensada ou é avulsa?

Há um crime de corrupção envolvendo apenas funcionários no Código Penal, essa é a corrupção clássica, que envolve o funcionário, como já referi antes, o funcionário não significa apenas funcionário público, porque há um alargamento do conceito de funcionário que inclui também particulares que possam ter poderes de autoridade. Existe no Código Penal, mas a corrupção de funcionários, depois esta corrupção no setor privado está numa lei de 2008, que já vem substituir uma lei de 2001. Esta corrupção no setor privado é um diploma extravagante, que está fora do Código Penal. E depois há outros fenômenos corruptivos, que se pode dizer que é no setor privado, por exemplo, a corrupção no fenômeno desportivo, que também tem um diploma próprio que regula essa matéria. E respondendo diretamente à sua pergunta, existe uma certa dispersão, mas é uma dispersão controlada. Rapidamente se consegue verificar onde é que as coisas estão.

Não há nenhum advogado perdido numa biblioteca do direito à procura.

Julgo que não. Julgo que esse risco não existe.

Não existe. E os crimes de corrupção, eles colocam em causa princípios que estão consagrados na Constituição?

Essa é uma discussão que hoje em dia se tem. Por quê? Porque enquanto em 2001, quando o crime é criado, dizia-se claramente que o ato que o trabalhador vai praticar contra os seus deveres funcionais tinha que pôr em causa ou a concorrência ou o patrimônio terceiro, tinha que causar prejuízo ou à concorrência ou ao patrimônio terceiro. Hoje em dia, o tipo simples, o tipo base, não exige nada disso. Aquilo que exige é apenas que o trabalhador receba uma vantagem não devida para praticar um ato contrário aos seus deveres funcionais. E isto é uma coisa tão ampla que pode incluir situações em que o que esteja em causa seja apenas a relação interna entre o empregador e o trabalhador. No tipo base, podemos não ter aqui nenhum efeito na concorrência, nenhum efeito no patrimônio terceiro, são relações internas entre o empregador e o trabalhador. Por isso é que a jurisprudência normalmente diz que o que está em causa é a lealdade do trabalhador em relação ao empregador e a confiança do empregador de que o trabalhador agirá com lealdade. Isto é um valor constitucional. Em 10 segundos: sim, pode-se considerar como valor constitucional. O direito constitucional consagra, por exemplo, o direito à iniciativa privada, e a iniciativa privada, obviamente, depende da lealdade entre quem tem a empresa e os trabalhadores que trabalham para a empresa. Se me perguntar: isto tem dignidade constitucional, se isto é um valor constitucional, eu responderia sim. O problema é saber se esta proteção deste valor deve ser feita através do direito penal ou se haveria outros mecanismos que protegeriam estas situações de relação interna entre o trabalhador e o empregador, nomeadamente o direito do trabalho. Será que o procedimento disciplinar, por exemplo, com vista ao despedimento do trabalhador que não foi leal para o seu empregador, será que isso não é suficiente? Temos que utilizar aqui a máquina penal do Estado para perseguir situações dessa natureza, que poderiam eventualmente ser tratados de forma mais célere, mais ágil e mais eficaz por outros ramos do direito. Essa é uma discussão que, de fato, hoje em dia existe, pela circunstância do tipo base apenas exigir que o trabalhador viole os seus deveres funcionais, tendo recebido, obviamente, a vantagem ou a promessa de vantagem. E isto pode suscitar aqui muita discussão, daquelas que os advogados e os juristas em geral gostam muito. Mas, de fato, é um problema que é relevante e que pode ser discutido.

João Matos Viana, muito obrigado. Foi um gosto.

Foi um gosto também. Muito obrigado.

A Anatomia da Fraude regressa na próxima semana. Até lá.