Bom dia e muito obrigada por estar conosco. Em estúdio, junta-se agora a nós o redator principal do Observador, Luís Rosa. Bom dia, Luís.

Bom dia.

No direto ao assunto hoje, a nossa convidada Teresa Violante, investigadora e especialista em Direito Constitucional Comparado e Direito Europeu. Bom dia e muito obrigada por estar nas manhãs 360.

Bom dia.

Conhece bem a realidade jurídica da Alemanha e dos Estados Unidos. Os instrumentos de justiça negociada têm dado bons resultados nesses países?

Há duas perspectivas para responder essa questão. A perspectiva da eficácia do sistema propriamente dito, se traduzido em números de condenações, e de facto os stakeholders são unânimes em reconhecer que instrumentos premiais e que permitem a negociação, de algum modo, da culpa ou das sentenças, consoante os países, podem influenciar positivamente a produção de resultados concretos, portanto, de condenações e de maior número de processos findos. Depois existe uma outra perspectiva, que é a que diz respeito à tutela dos direitos e, de facto, à administração da justiça propriamente dita. E, portanto, sabermos se por via desses instrumentos, conseguimos alcançar uma melhor justiça, uma justiça mais justa. Aqui fazendo uma espécie de repetição, portanto, garantindo que de facto estão a ser condenadas pessoas efetivamente culpadas. E aí é onde reside a grande polêmica.

E há uma grande discussão sobre isso?

Muito grande discussão. Nos países onde esse tipo de instrumentos existem, eles são muito contestados deste ponto de vista. Portanto, mesmo em países como o caso da Alemanha, em que o próprio Tribunal Constitucional alemão já validou a constitucionalidade do regime, continua a ser bastante contestado por parte da doutrina e por parte de atores judiciários bastante relevantes. E é um regime cuja apreciação do ponto de vista de sua validade constitucional é permanente, portanto, está sempre sob escrutínio.

Desde que noticiamos nós, o Observador, os órgãos de comunicação social, as ideias do governo para uma aposta nesta justiça negociada, tem havido uma confusão na opinião pública entre o que é justiça negociada e o que é delação premiada. São expressões diferentes para designar coisas diferentes, certo?

Exatamente. Quando se mete tudo no mesmo saco, por exemplo, o sistema norte-americano ou o sistema alemão, estamos a fazer uma enorme confusão. Uma coisa é nós aceitarmos a negociação da culpa, a negociação das próprias imputações que estão a ser feitas, do próprio tipo legal de crime. Isso é totalmente proibido no caso alemão, por exemplo, que é o caso que está a servir de forte inspiração para as propostas que têm vindo a lume.

Mas nos Estados Unidos é prática corrente, não é?

Nos Estados Unidos, o plea bargaining é prática corrente e alguns estudos empíricos dizem que está na base de cerca de 90% das condenações. Portanto, o impacto estatístico é muito grande.

É forte. E então, para não entendidos, não especialistas, quais são os traços gerais do regime alemão, que são aqueles então que estão a inspirar esta mudança em Portugal?

O regime alemão não admite uma negociação da culpa, nem uma negociação dos tipos legais em causa. Admite uma negociação da moldura penal aplicável, dos limites mínimos e dos limites máximos. Pelos estudos empíricos que têm vindo a ser feitos, o que demonstram é que através deste regime é possível uma redução de cerca de um terço da pena.

Portanto, a pessoa é condenada na mesma, àquele crime que foi apurado, mas se em vez de receber uma pena de X anos, por exemplo, é lhe reduzida essa pena.

É lhe reduzida essa pena.

Mas o cadastro fica, é isso?

Fica. E aquilo que lhe é possível oferecer dentro do regime jurídico, em cumprimento do regime jurídico, não significa que essa seja a prática, e também há dados empíricos relativamente a isso, mas o que é possível oferecer-lhe é um limite mínimo e um limite máximo. Nem sequer é possível oferecer-lhe uma pena concreta.

Não é uma coisa negociada, não é um negócio jurídico.

Exatamente.

Porque cabe ao juiz depois definir isso?

É, depois o juiz irá dentro dessas balizas, que já estão limitadas pelo contrato, por assim dizer, irá proceder à fixação da pena.

E esse contrato, entre aspas, vincula o juiz.

Vincula o juiz, exatamente.

Obrigatoriamente. Mesmo que esteja ao lado da lei, digamos, ou melhor, a lei vai prever essas possibilidades.

Sim, e é um negócio. Não vamos chamar de contrato para não induzir ainda uma maior confusão.

Uma combinação.

Exatamente. Os termos desta negociação são necessariamente públicos, tem de ser reduzida à ata, implica uma confissão livre, integral e sem reservas, ou seja, parte do pressuposto que aquela pessoa que está a fazer aquela confissão, praticou, de facto, aquele crime. E, portanto, assenta neste princípio da culpa. Enquanto que nos Estados Unidos, esta exigência de princípio não existe, não é tão explícita.

E é um negócio puro, é um toma-lá-dá-cá, tu confessas isto e nós damos-te aquilo.

Exatamente. E como a máquina do plea bargaining nos Estados Unidos é tão forte, existem poderosos incentivos a quando uma pessoa se encontra nesta situação, fazer a negociação, mesmo que não seja efetivamente culpada ou mesmo que não seja culpada nesses termos.

Diz que há poderosos incentivos, falamos de quê?

Um sistema jurídico muito orientado para punições fortes, um sistema jurídico que não assegura a igualdade das partes, do ponto de vista da posição da acusação no processo e da posição da defesa, e do próprio ponto de vista das condições que as pessoas têm para aceder à Justiça, desde logo condições financeiras. E, portanto, existem vários casos demonstrados, vários exemplos, em que as pessoas aceitam o que lhes é oferecido, o contrato, mesmo estando inocentes e depois vêm a ser inocentadas anos mais tarde, por exemplo, com provas de ADN. E é este perigo que o regime mais livre, mais contratual do plea bargaining contém, que está, em princípio, afastado de sistemas como são os sistemas europeus.

Teresa Vilante, quando se fala dessa combinação e da confissão, aplica-se só à própria pessoa que está em causa ou que está a ser acusada, ou também essa combinação pode implicar a denúncia de outras pessoas. No fundo, não lhe queria chamar delação, mas dizer que outras pessoas também cometeram ou acusar outras pessoas do cometimento de crimes também.

Sim, mas como meio de prova, vale apenas para a própria pessoa. O que pode é constituir um auxílio muito forte para os investigadores descortinarem, desvendarem os elementos subjacentes à prática daqueles fatos. O problema é, e há outros casos mais recentes, é saber se esse tipo de sistema e o modo depois como ele é aplicado, não constitui também um incentivo para denúncias falsas.

Isto é, para tentar ter uma vantagem-

Exatamente.

Fazer a denúncia de outras pessoas. Esta negociação, se quiser, já é aplicada, aparentemente, nalgumas áreas. Em Portugal, estou-me a recordar das áreas da concorrência, por exemplo, em que empresas denunciantes, de alguma maneira, de participação em cartéis, têm benefício depois. Por que se aplica numas áreas e não noutras?

No caso da concorrência, estamos a falar de ilícitos administrativos e não de ilícitos criminais. E, portanto, em termos de dogmática jurídica, aqui para entrar um bocadinho no juridiquês, é totalmente distinta, porque quando entramos no campo criminal, estamos a falar de um campo em que a Constituição é muito exigente em termos de garantias de defesa dos arguidos, menos exigente no caso dos ilícitos administrativos ou dos ilícitos contraordenacionais. É também importante notar que este tipo de instrumentos, na grande maioria dos casos europeus em que eles ocorrem no campo criminal, e nós já temos algumas vias de direito negocial no campo criminal, normalmente aplicam-se a ilícitos menos graves, portanto, que são punidos com penas de prisão, dependendo dos países, até 10 anos, até cinco anos. Portanto, não é, via de regra, um instrumento para a criminalidade grave. O que também nos convoca algumas questões para a discussão que estamos a ter agora, porque não estamos propriamente a falar de crimes pouco graves ou crimes pouco relevantes para a sociedade.

E no caso português, estamos aqui a ir buscar estes instrumentos para combater aquela corrupção e, portanto, crimes de colarinho branco.

Exatamente, crimes de colarinho branco e crimes que são altamente danosos para o funcionamento do sistema democrático, que contribuem, em muito, para que as pessoas desconfiem ou percam alguma da sua confiança no regular funcionamento das instituições. Isso, nos dias que corre, é verdadeiramente um perigo. Mas quando olhamos para estes regimes semelhantes nos outros Estados, eles não foram consagrados para combater este tipo de crimes. E é importante também que tenhamos isso em conta quando fazemos agora esta discussão e esta reflexão. Portanto, nem sequer foram limitados em função do tipo de crime. Se nós começamos a admitir o alargamento da via negocial no direito criminal para este tipo de crimes, não tenhamos ilusões. Essa vai acabar por se tornar uma via normal para o resto da criminalidade. E aí suscitam-se-nos outras questões que dizem respeito, nomeadamente, a um ponto que já mencionámos. É que nós temos, de facto, grandes desigualdades no acesso à Justiça, em função da capacidade financeira e da capacidade económica.

Quem tem mais dinheiro consegue contratar melhores advogados e melhores defesas.

Não podemos ter ilusões em relação a isso. E a introdução de sistemas deste tipo pode induzir maiores desigualdades a médio e longo prazo.

Ainda mais, de que forma? Podíamos pensar, à partida, que isto até podia nivelar basicamente o acesso à Justiça.

Sim, pode parecer que sim, e provavelmente até poderia fazer isso num primeiro momento. A médio e longo prazo, eu acredito, como temos outros exemplos, por exemplo, no caso alemão. A decisão de aceitar um acordo deste tipo envolve sempre um grande aconselhamento jurídico. Portanto, logo por aí é possível perceber que a qualidade e a intensidade do aconselhamento jurídico pode também influenciar a forma como as pessoas vão encarar este tipo de possibilidades. Por exemplo, no caso alemão, a situação foi analisada pelo Tribunal Constitucional alemão, que ordenou um inquérito ao modo como o sistema da justiça negocial é aplicada no âmbito criminal. E uma das perguntas que foi feita aos advogados que foram inquiridos, foram inquiridos advogados, magistrados judiciais e procuradores. Mais de 50% dos advogados que foram inquiridos disseram que não estavam convencidos de que as confissões que estavam a ser feitas, seus clientes, correspondiam verdadeiramente a uma assunção de culpa. Portanto, não estavam convencidos que os seus clientes eram efetivamente culpados. Ora, se isso existe na Alemanha, que é um sistema Bastante garantístico, em que a proteção dos direitos fundamentais é levada a sério.

Deixa dúvidas?

Deixa dúvidas, sobretudo porque Portugal não oferece um sistema garantístico com a mesma intensidade.

Há quanto tempo é que a Alemanha está a utilizar estes instrumentos?

Eles são reportados desde o final da década de 70. Durante a década de 80 consolidaram-se e enraizaram-se, por assim dizer, mas consagrados na legislação estão apenas desde 2009. Portanto, a introdução legislativa é só desde 2009. Isso foi uma das condicionantes que levou a que o Tribunal Constitucional, quando apreciou a questão em 2013, não tivesse optado pela declaração de inconstitucionalidade do regime, apesar de ter encontrado muitos problemas práticos.

Porque ele existia informalmente, é isso?

Ele existia informalmente e o Tribunal considerou que ainda não existiam anos de prática suficientes para poder assacar os problemas que encontrou, e encontrou vários na implementação, para poder assacar esses problemas ao regime jurídico e não ao modo como eles estavam a ser implementados. E portanto, houve uma validação com um forte alerta ao legislador para continuar a acompanhar a implementação. As três queixas constitucionais que estiveram na base desse processo foram as três anuladas e, portanto, reservou para si o direito de continuar a anular situações daquele gênero, em que os atores, sobretudo os procuradores e os juízes, violassem os requerimentos legais e ordenou ao legislador que continuasse a acompanhar com cautela a situação.

Teresa Violante, como especialista, acha que aquilo que está a ser discutido neste momento em Portugal, da forma que o conhece, pode de alguma forma ferir a Constituição? Podem ser levantadas questões de inconstitucionalidade nesta matéria?

Eu creio que um regime jurídico bem redigido nesta matéria dificilmente bulirá com a Constituição. Se for bem redigido e se tiver as cautelas que tem, por exemplo, o alemão. O problema é a implementação. E este tipo de regimes levanta problemas ao nível da implementação. E levanta-nos uma segunda ordem de questões: é que nós não temos instrumentos de defesa adequados a obrigar os tribunais, designadamente o Tribunal Constitucional, a apreciar o modo como situações destas e de outra natureza são implementadas diariamente nos tribunais.

Portanto, analisam só o enquadramento jurídico.

Exatamente. Ainda na semana passada Portugal foi condenado pela prática de tortura no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, pela situação em que tem as prisões. Estava em causa uma queixa de um cidadão romeno e o Tribunal de Estrasburgo dispensou o cidadão romeno de apresentar queixa nos tribunais portugueses. O cidadão apresentou diretamente a queixa em Estrasburgo e o Estado português defendeu-se dizendo: "Não, não esgotou as vias de defesa internas". E o Tribunal Europeu disse: "Não é a tal obrigado, porque o sistema português não oferece meios adequados à reação rápida contra a violação de direitos fundamentais". E isto é, de facto, para mim, a maior preocupação nesta questão, mas em outras questões que convocam a administração da justiça em Portugal.

Tudo ponderado, acha que de facto estes instrumentos são necessários para um combate à corrupção, ou entre os riscos que já apontou e os benefícios que há, aconselharia mais calma ou uma ponderação maior ainda?

Os tribunais estão afogados em processos. Não é uma tendência de hoje, é uma tendência desde os anos 60 e 70, em Portugal, sobretudo desde a revolução democrática. E, de facto, há uma litigiosidade crescente, estrangulou os tribunais e eles estão sem capacidade de resposta. E nós temos que os dotar de instrumentos adequados a dar resposta a esta grande acumulação de processos e processos que são cada vez mais complexos e mais exigentes do ponto de vista da prova e da investigação. E em relação a isso, eu sou muito sensível. Agora, atalharmos com esse tipo de atuações, ao mesmo tempo em que o Estado persiste em não investir ou em desinvestir, como sucedeu durante a austeridade, não só em Portugal, mas também, por exemplo, na Alemanha, em desinvestir na administração da justiça, em não dotar os tribunais dos meios adequados à resolução dos processos e a encarar toda esta exigência que lhe é feita. Isto deve-nos convocar uma reflexão preocupada. Nós queremos uma justiça eficaz, mas também queremos um Estado que assuma a necessidade dessa eficácia e que não deixe de investir na justiça. Desinvestir na justiça e ao mesmo tempo fornecer este tipo de instrumentos, para mim, é uma atuação que me deixa algumas dúvidas.

Acha que pode desequilibrar mais ainda, se quiser, aquilo que é a garantia ou o garantismo dos cidadãos perante a justiça?

Exatamente. Nós estamos muito preocupados com a falta de resultados em certo tipo de crimes. E essa é uma preocupação legítima, mas não podemos obter resultados a qualquer custo.

Teresa Violante, investigadora, professora e especialista em Direito Constitucional Comparado e Direito Europeu no Direto ao Assunto das manhãs 360. Muito obrigada por ter vindo à Rádio Observador.

Obrigada.

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