1 Que tipos de corrupção?
Os riscos de corrupção na contratação pública têm sido muito estudados e baseiam-se no conhecido triângulo: oportunidade–prémio–ausência de controle . A oportunidade e o valor são bem conhecidos pois os contratos públicos transferem vastas somas monetárias para as empresas pelo que surge a tentação de lhes vender favores em troca de compensações pelo que é crucial estabelecer os modos de controle mais eficazes.
As práticas ilícitas também têm sido muito estudadas, designadamente no âmbito da UE e podem ser resumidas em cinco classes:
- A atribuição de autorizações ou licenças derespeitando a equidade e fora das dinâmicas desejáveis de concorrência.
Este tipo é exemplificado por casos conhecidos no âmbito das concessões e dos licenciamentos muncipais. - O estabelecimento de especificações feito à medida de um e só um potencial vendedor.
Dos inquéritos feitos a empresas, é, talvez a tipologia que mais preocupa a generalidade dos empresários e o exemplo mais aparatoso que se conhece foi o de aquisição de palamenta para unidade militar italiana com métricas que só eram satisfeitas por uma empresa de região, tendo o processo acabado com a justa condenação pelo STJ. - A exigência de condições de qualificação essenciais à participação no procedimento que não se justificam e que irão reduzir muito a concorrência.
Entre nós, ficou famoso o caso de contrato para construção de escola em que se exigia que a empresa já tivesse construído outra também secundária pelo que se excluiu quem já tinha construído EB123 a qual, por ironia do destino, fora entretanto transformada em Secundária… - O convite dirigido a empresas “amigas” reduzindo-se assim a concorrência àqueles que se pretende favorecer.
Esta situação pode ocorrer em todos os procedimentos por convite, designadamente, por ajuste direto ou consulta prévia. - A distorção da avaliação das propostas desrespeitando os dados fornecidos ou a aplicação do modelo publicado, designadamente por considerações subjetivas.
Neste último caso e, em geral, estas práticas suscitam o recurso dos prejudicados pelo que acabam nos Tribunais os quais condenarão os infractores.
2 Que estratégias para controlar estes cinco riscos?
A contratação pública, tal como, aliás, as restantes atividades da Gestão Pública, deve ser sujeita a quatro tipos de controle:
- Controle hierárquico no âmbito do seu setor de atividade, incluindo órgãos especializados tais como a Inspeção Geral das Finanças.
- Controle pela transparência divulgando aos cidadãos, comunidades e empresas, os resultados das suas atividades e decisões,designadamente sobre contratos, convidados e licenciamentos.
- Controle regulatório por entidade competente para regular e controlar as relações dos mercados, neste caso, públicos.
- Controle jurisdicional em sede de Justiça, seja pelo Tribunal de Justiça, seja pela Justiça Administrativa.
Ora é bem evidente que os três primeiros tipos são extremamente eficazes para reduzir os riscos das classes de A a D e que em nada a existência do Visto Prévio ajuda a mitigá-los pois, ou ainda não há proposta de contrato, ou este está a respeitar as normas legais, pelo que o Tribunal de Contas não poderá recusar o visto. Relativamente à última classe de corrupção — vício na operacionalização do procedimento e da avaliação das propostas — é verdade que a verificação deste Tribunal será eficaz mas convém ter presente que:
- Esta etapa da contratação pública é aquela que tem mais visibilidade pois todos os concorrentes têm acesso a todas as propostas, pelo que é habitual recorrerem para o júri ou, se for o caso, para os Tribunais Administrativos, para evitar eventuais ilícitos.
- Os dados confirmam que nos casos evidentes e importantes de corrupção, os seus atores primam em respeitar todas as regras legais o que explica que esses casos tenham vindo a ser identificados pelo Ministério Público e não pelo Tribunal de Contas.
Ou seja, defender a ideia de que é o visto prévio que impede a corrupção demonstra apenas não se estar a analisar o problema com independência e objetividade.
3 Os três erros graves do estado
A análise anterior permite concluir existirem erros graves do nosso Estado que não estão a mitigar a corrupção na contratação pública, apesar das múltiplas iniciativas e dos órgãos instituídos:
Erro por omissão nº1: ausência de transparência
Os organismos públicos, incluindo os municípios, continuam a não divulgar a trajetória dos pedidos de licenciamento, que contratos celebram e com quem.
Ora, algúem duvida de que se se passar a saber que alguns são velozes e favoráveis, outros encalhados, que certas empresas são preferidas enquanto outras ignoradas, estaremos a combater as oportunidades de corrupção? Porque não sabemos os tempos de decisão do pedidos de licenciamento nos nossos municípios como os de Lisboa ou Porto? Alguém acredita que é por falta de meios informáticos? Não será por falta de vontade política?
Erro por omissão nº 2: ausência de regulação
Qualquer mercado exige regulação e o dos mercados públicos não é excepção pois só assim podem ser monitorizados e avaliados, premiando as melhores práticas e aquelas entidades que melhor trabalham, penalizando os piores e introduzindo as dinâmicas necessárias ao seu melhor funcionamento. Porque será que não há vontade política para regular estes mercados?
Erro legislativo: convites sem fundamentar a escolha dos candidatos
Como se sabe, existem procedimentos baseados no convite a operadores económicos escolhidos pela entidade adjudicante, designadamente o ajuste direto e a consulta prévia. Ora, esta escolha é momento muito vulnerável face a riscos de conivência com esta ou aquela empresa em troca de vantagem económica para quem escolhe os convidados pelo que, para além de regras de exclusão devido a valores contratados no passado, deveria exigir-se que quem escolhe fundamente tal escolha. Ora o absurdo legislativo existente desde 2008 consiste no Artigo 112º constante do Código dos Contratos Públicos (CCP) o qual estabelece que, para a consulta prévia (CP) a entidade adjudicante “convida pelo menos três entidades à sua escolha” e, para o ajuste direto (AD) “convida diretamente uma entidade à sua escolha”! Ou seja, não há que fundamentar, e, como tal, qualquer exame baseado no visto prévio não pode questionar tal escolha desde que se respeitem as regras formais existentes!
Esta prática contraria também todo o bom senso pois qualquer decisor na vida privada ou empresarial que pretenda obter propostas para alguma realização necessária reúne-se previamente dos maiores cuidados e dos possíveis fundamentos objetivos para poder escolher quem irá convidar a apresentar proposta.
Este erro é agora agigantado pela nova proposta de alteração do CCP já divulgada pelo Governo, em que os máximos valores para estes procedimentos passam a ser de:
- Obras Públicas: 1 000 000 euros (CP) e 150 000 euros (AD)
- Aquisição de Bens e Serviços: 130 000 euros (CP) e 75 000 euros(AD).
Em suma, se não se alterar o citado Artigo, agora sim vão ser criadas maiores oportunidades para a corrupção na contratação pública em Portugal.
