Esta é a história do dia da Rádio Observador: que qualidades deve ter um juiz do Tribunal Constitucional?

Claro, depois vamos dizer: "E a liberdade de imprensa? E a liberdade de opinião?" E vai começar comigo. Como tudo, tem que ser sopesado. Tem que haver limites, tem que haver muito cuidado, mas tem que ir também por aqui, porque caso contrário, não se para.

António Almeida Costa é professor de Direito e poderá ser esta terça-feira cooptado para o Tribunal Constitucional. A 27 de abril, Almeida Costa foi ouvido na Primeira Comissão Parlamentar, a Comissão de Assuntos Constitucionais, no âmbito da reeleição para o Conselho Superior do Ministério Público, de que faz parte desde 2019. Foi reeleito pelo Parlamento. Depois da polêmica provocada por um texto sobre o aborto que escreveu há 38 anos e divulgado pelo Diário de Notícias, agora o Expresso fez notícia da audição no Parlamento, em que defendeu que os jornalistas deveriam ser punidos pela violação do segredo de justiça, alegando que alguns recorrem ao suborno de funcionários judiciais para obter as informações.

Porque é muito fácil chegar a um escrivão de um tribunal que ganha uma miséria, dá-se-lhe: "Olha, toma lá €3.000", isso no espaço da antena dá uns milhões. E, portanto, é uma guerra perdida se continuarmos aqui. Agora, claro, quem tiver esta medida de vir punir quem divulgar, até do ponto de vista dos crimes contra a honra, porque isto mexe com a honra da pessoa, dizer que alguém está a argumentar, etc. Os crimes contra a honra também acabam por ser penais.

A escolha de Almeida Costa como candidato ao lugar de juiz para o Tribunal Constitucional veio alimentar uma polêmica antiga sobre a forma como são escolhidos os juízes que ocupam o Palácio Ratton, em Lisboa. Afinal, quem pode ser juiz do Tribunal Constitucional e como é escolhido? E essas escolhas têm por base uma capacidade de análise jurídica ou são escolhas políticas? E que poder efetivo têm estes juízes? Hoje vou conversar com o redator principal do Observador, Luís Rosa, que há muito acompanha os temas de justiça. Bem-vindo, Luís.

Olá, Ricardo.

Começamos com uma declaração de interesses. Ambos gostamos muito destes temas, mas nenhum de nós é jurista.

Correto.

Vamos começar então por uma espécie de exame de Direito Constitucional. Doutor Luís Rosa, como são escolhidos os juízes do Tribunal Constitucional?

O plenário do Tribunal Constitucional é constituído por 13 juízes conselheiros. Dez são eleitos pela Assembleia da República e três são cooptados pelos próprios juízes conselheiros do Tribunal Constitucional. Todos têm um mandato único de nove anos, que não é renovável. Os 10 eleitos pela Assembleia da República candidatam-se através do Parlamento, mas só são considerados eleitos quando são aprovados por uma maioria qualificada de dois terços do Parlamento. Os três cooptados também necessitam de uma maioria qualificada do seu colégio eleitoral, que é o chamado colégio de cooptação. Uma nota sobre o perfil dos juízes conselheiros: apesar de ter um estatuto de juiz conselheiro e do próprio Tribunal Constitucional fazer parte do Poder Judicial, nem todos os conselheiros do Tribunal Constitucional são juízes de carreira. Dos 13 juízes, pelo menos seis têm que ser escolhidos entre os juízes dos demais tribunais e os restantes entre juristas. Nomeadamente, juristas geralmente são juristas com carreira na academia, sendo que as duas academias preponderantes são Coimbra e Lisboa.

Essa questão da cooptação, como é que surge? E já agora, é suposto o Tribunal Constitucional refletir correntes políticas nessa cooptação ou não?

É uma questão de acidente histórico. Temos de recuar a 1982. Vamos fazer aqui um pequeno flashback. 1982 é o ano em que surge a primeira revisão constitucional do Portugal democrático. A Constituição de 1976 foi alterada pela primeira vez, e é aqui que surge o Tribunal Constitucional. Antes existia um órgão que tinha funções de Tribunal Constitucional, que se chamava Conselho da Revolução, e esse órgão é extinto em 1982 e é substituído pelo Tribunal Constitucional. Ora, 1982 é muito marcado por uma guerra aberta, e essa revisão constitucional era um exemplo claro disso, uma guerra aberta entre o Partido Socialista de Mário Soares, unido ao PSD de Pinto Balsemão, que na altura estava no governo, quer dizer, essa guerra do Salgueiro Maia, era uma guerra do PSD e do PS com Ramalheiros, com o presidente da República. Ora, nessa revisão constitucional, Eanes tinha resistido à extinção do Conselho da Revolução e o PS e o PSD não quiseram dar ao presidente da República um poder concreto para nomear juízes para o Tribunal Constitucional, então optaram pela cooptação. Ou seja, 10 juízes do Tribunal Constitucional são eleitos pelo Parlamento e são esses 10 juízes que vão escolher outros três.

Mas pegando nessa explicação, ficou aqui um ponto por esclarecer, que é a questão das correntes políticas. E leva-me a perguntar, e pegando na imagem da justiça e da balança, aquela senhora que está vendada, quanto pesa o prato das qualificações jurídicas e quanto pesa o prato das convicções políticas?

Eu diria que, se calhar, são os dois de igual forma. Isto por quê? Logo em 82, quando surge o Tribunal Constitucional, cria-se uma espécie de norma, acordada entre o PS e o PSD, que apesar dos juízes conselheiros não serem eleitos pelos cidadãos, portanto, não dependem da legitimidade do voto popular, sempre foi claro para o PS e o PSD que o Tribunal Constitucional deveria refletir as principais tendências político-culturais da sociedade portuguesa Ou seja, deveria haver um equilíbrio entre aqueles 10 que são eleitos, e que se acrescentam os três cooptados, entre a esquerda e a direita nas suas diversas formas. Portanto, quando me perguntas quanto pesam as qualificações jurídicas ou as políticas, se alguma pesa mais do que outra, eu diria que as duas andam de braço dado. Por isso mesmo é que se diz que o Tribunal Constitucional é um tribunal político.

Mas por tudo isso que estás a explicar, e perante esta polémica que se levanta agora com a escolha de Almeida Costa, que ouvimos no início deste episódio, que terá sido escolhido pela ala direita do Tribunal Constitucional, aquilo que estás a explicar, Luís Rosa, é que tanto há escolhidos à direita como escolhidos à esquerda.

Exato. E as regras de cooptação são claras, e é importante dizer que têm funcionado até o momento. Ou seja, vou dar aqui um exemplo pelo lado da esquerda. Quando saem os juízes da ala esquerda, é esta ala que tem de consensualizar o nome e indicá-lo à ala direita, que seguirá o nome encontrado. O contrário, obviamente, também já aconteceu. Até agora, é assim que as coisas se têm processado. Portanto, como vemos, é um tribunal que é suposto ser plural e refletir as características da sociedade portuguesa, as principais visões que estão na sociedade portuguesa. Por exemplo, na questão dos juízes conservadores, é natural, e ao longo dos anos tem sido assim, de forma perfeitamente assumida, que existem juízes que são católicos, são assumidamente católicos, logo professam algumas ideias, defendem algumas ideias que são ou iguais à Igreja Católica ou muito próximas da Igreja Católica em questões fraturantes.

Já vamos falar do aborto também, do segredo de justiça, mas primeiro queria tentar aqui perceber melhor uma coisa. Os 10 juízes que são escolhidos pelo Parlamento, apesar de tudo, são alvo de algum escrutínio, porque são eleitos pelo Parlamento, e estes que são escolhidos pelos próprios juízes. Há aqui algum escrutínio? Estou a lembrar-me, por exemplo, dos Estados Unidos, em que os juízes do Supremo são ouvidos no Congresso.

E é um grande momento da democracia americana, quando os candidatos, os juízes do Supremo Tribunal do Estado Unido são ouvidos em sessão pelos órgãos parlamentares. Em Portugal, desde há alguns anos que os candidatos que são escolhidos pela Assembleia da República, também são sujeitos a uma audição pública na primeira comissão, como outros órgãos, nomeadamente outros cargos, nomeadamente o Provedor de Justiça, o presidente do Conselho Económico e Social e os vogais que são eleitos pela Assembleia para o Conselho Superior da Magistratura e para o Conselho Superior do Ministério Público. Os juízes cooptados, não. O processo de cooptação sempre foi secreto e sempre foi confidencial. É essa a natureza do processo de cooptação. Sempre foi assim, desde 1982. E é importante dizer que há aqui duas fases. Repito, as duas são secretas e confidenciais. A primeira fase é a fase chamada fase de indigitação, quando algum juiz, no caso, vamos dar o exemplo concreto do momento atual, o juiz Pedro Machete, sabia-se que o seu mandato ia acabar em setembro e, portanto, a ala direita do Tribunal Constitucional tentou encontrar um nome até a essa altura.

Tendo em conta aquele acordo de cavalheiros, chamemos assim.

Tendo em conta aquele acordo de cavalheiros. Geralmente, esses processos não são concluídos propriamente no primeiro dia a seguir à extinção, à cessação do mandato. Demoram sempre algum tempo. O mandato acabou em setembro, estamos em maio de 2022, portanto, já passou algum tempo. Há essa fase de consensualização. Sabe-se agora que isso, como é normal, também demorou o seu tempo. E depois há a fase de eleição, que ocorrerá esta terça-feira. Não era suposto nós sabermos disto, mas sabemos.

Mas sabemos.

Agora, atenção, na questão da cooptação, também só os 10 juízes eleitos pela Assembleia da República é que podem votar. É esse o colégio eleitoral. Os outros juízes cooptados, encontra-se neste campo, por exemplo, o atual presidente do Tribunal Constitucional, João Pedro Caupers, que não pode votar. Os juízes cooptados não podem votar. Só os 10 eleitos pela Assembleia da República é que podem votar. O que é que aconteceu agora de disruptivo e completamente inovador? Passamos a saber o que se passou. O processo perdeu a confidencialidade e o secretismo que lhe está inerente. Ou seja, soube-se, por exemplo, que há três juízes da ala esquerda que se opõem à nomeação de Almeida Costa. Soube-se que a ala direita ponderou também outro nome, Miguel Nogueira Brito, mas o nome não reuniu consenso. É normal isto acontecer.

Claro.

Não sabemos o que vai acontecer noutros processos, mas sabemos que é normal que isso aconteça. E, obviamente, também houve um momento disruptivo, que é nós passarmos a saber quando é que a escolha é feita, que será esta terça-feira. O que nós sabíamos só era quando o nome escolhido era aprovado pela maioria do colégio eleitoral, era anunciado. Portanto, se não soubermos esta terça-feira o nome dos juízes cooptados, foi porque ele foi rejeitado.

É porque houve alguma decisão. E olhando para o caso de Almeida Costa, e já lá vamos ao segredo de justiça, podemos ter, Luís Rosa, no Tribunal Constitucional, uma pessoa que há 38 anos escreveu e defendeu que o aborto só era admissível para salvar a vida da mãe e em nenhum outro caso, e que as violações raramente resultavam em gravidez. É possível ter um professor de Direito que escreveu isto há quase 40 anos?

Sem me pronunciar diretamente sobre o que pensa o doutor Almeida Costa sobre esta matéria, não estou aqui para fazer opinião, mas sim para analisar esta matéria com base em fatos. É importante dizer o seguinte: o Tribunal Constitucional sempre teve, e tem, na sua composição, juízes mais conservadores, que são católicos praticantes e que defendem, por exemplo, nesta situação, posições contrárias à liberalização da interrupção voluntária da gravidez É importante dizer também que esta posição tem 38 anos. É verdade que o Almeida Costa já foi confrontado com esta posição e não quis dizer de forma clara se mudou de opinião. Foi propositadamente ambíguo, parece-me a mim. Mas é importante também dizer que há juristas, muito pelo facto de serem católicos praticantes, que não defendem uma posição exatamente igual àquela que está na lei. Esta posição mais conservadora, podemos até aplicar ultraconservadora, é uma posição que existe na comunidade jurídica portuguesa. Não é um caso único e já existiu e existe no Tribunal Constitucional.

E quanto à polêmica do segredo de justiça e dos jornalistas, da audição do final do mês passado no Parlamento, e aqui, Luís, antes de entrarmos nesta questão, se calhar convinha explicarmos que há aqui duas escolas sobre aquilo que é a violação do segredo de justiça e quem é que está obrigado ao segredo de justiça. Quero aqui dar mais uma aula sobre segredo de justiça.

Muito rapidamente. A lei do segredo de justiça já teve várias evoluções. Em primeiro lugar, o segredo de justiça é hoje em dia, por exemplo, uma exceção, antes era a regra. São poucos os processos que têm segredo de justiça, mas também podemos dizer que os grandes processos midiáticos, quase todos eles têm segredo de justiça. Vou dar um exemplo de um que não tem por decisão do juiz de instrução criminal, o processo EDP não tem segredo de justiça e por isso os jornalistas escrevem de uma forma muito regular sobre aquele processo.

E quem é que está obrigado ao segredo de justiça?

A lei atual pune quem detém o segredo e o divulga a alguém. Há uma parte da comunidade jurídica que também entende que a lei atual pune igualmente quem o divulga, nomeadamente os jornalistas. Eu só queria dizer um facto, que não é um comentário, não é uma opinião, sobre o que o doutor Almeida Costa disse no Parlamento sobre a questão do segredo de justiça, nomeadamente aquela frase de que os jornalistas corromperiam, que é isso que na prática ele diz, um oficial de justiça. Não há nenhuma evidência factual e devidamente comprovada, nem um indício claro e sólido de que jornalistas tenham corrompido ou tentado corromper oficiais de justiça ou qualquer outra profissão judicial. Não há um processo que eu tenha conhecimento.

E ouvimos essa declaração no arranque deste episódio. Isto porque o professor Almeida Costa tem uma solução para as violações do segredo de justiça.

E que já há exemplos lá fora. Só que eu duvido que haja, vão me perdoar, coragem política para o fazer, que é punir quem divulga.

Ou seja, a liberdade de imprensa e o segredo das fontes aqui não se sobrepõem à necessidade de manter o segredo. É esta a opinião de Almeida Costa, Luís.

Sim, o Fernando Negrão, que era quem estava a liderar a primeira comissão naquele momento da audição de Almeida Costa, recordou ao professor de Direito que existe uma jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem sobre esta matéria. E é verdade que Portugal já foi condenado cerca de 30 vezes por violar a liberdade de expressão e a liberdade de imprensa. São dois direitos que estão interligados. Não existe liberdade de expressão sem liberdade de imprensa e não existe liberdade de imprensa sem liberdade de expressão. E a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem é clara: a liberdade de imprensa não é um poder absoluto, mas é um superpoder que se sobrepõe ao segredo de justiça e também ao direito ao bom nome e à honra, quando se verificam os seguintes pressupostos: a notícia tem interesse público e a notícia é verdadeira.

Isto é linguagem de taberna. Isto não é próprio de um candidato a juiz.

E Marques Mendes, no espaço de comentário aos domingos na SIC, foi até muito duro na análise que faz sobre Almeida Costa.

Sei que tem grande qualidade jurídica, mas não chega ter grande qualidade jurídica para ser juiz do Tribunal Constitucional. É preciso também ter bom senso, é preciso ter equilíbrio, é preciso ter moderação. E manifestamente, este juiz não tem bom senso, equilíbrio e moderação pela forma como abordou já vários assuntos, designadamente este da liberdade de imprensa, do segredo de justiça e da ação dos jornalistas. Não é aceitável.

E aqui chegados, Luís Rosa, que poder efetivo têm os juízes do Tribunal Constitucional na forma como se legisla?

O Tribunal Constitucional sempre teve uma grande importância no nosso sistema político, ou jurídico-político, se quiseres. Em primeiro lugar, porque é o tribunal por excelência do Estado de Direito, do chamado império da lei, que zela pelo cumprimento da lei máxima da Constituição da República Portuguesa. Portanto, em termos práticos, tem dois grandes trabalhos: fiscaliza o poder legislativo, ou seja, o governo e a Assembleia da República, na forma como usam o poder legislativo que lhes é conferido pela Constituição da República e, portanto, verificam se as leis produzidas pelo poder legislativo estão de acordo com a Constituição. Por outro lado, o segundo grande trabalho é fiscalizar, a pedido, a forma como os tribunais aplicam a lei, perceber se os tribunais estão a aplicar a lei de acordo com a Constituição.

Só atua a pedido, não é?

Só atua a pedido. E portanto, estes dois grandes trabalhos obviamente lhes confere um grande peso no sistema político. Basta só recordar historicamente que, falando do primeiro grande trabalho, que é fiscalizar, se tu quiseres, o poder legislativo do poder político, é muito comum, já aconteceu, por exemplo, com a maioria absoluta de Cavaco Silva, tal como também aconteceu com a maioria absoluta de Passos Coelho, que o Tribunal Constitucional seja visto como uma espécie de força de bloqueio. Aliás, na altura, o primeiro-ministro Cavaco Silva classificou efetivamente o Tribunal Constitucional, e não só, o Tribunal de Contas, por exemplo, como uma força de bloqueio. Por quê? Porque a ideia do Tribunal Constitucional em qualquer sistema constitucional europeu ou ocidental é que o Tribunal Constitucional seja um contrapeso E essa sempre foi a ideia. Por isso é que é muito importante que o Tribunal Constitucional se mantenha independente do poder político.

Mas numa situação de maioria absoluta e com essa ligação à política, poderá haver aqui uma deriva para um certo desequilíbrio no Tribunal Constitucional? Isso já aconteceu ou não?

Eu dei dois exemplos em que isso não aconteceu, ou seja, duas maiorias absolutas de direita em que o Tribunal Constitucional teve um efetivo poder de contrapeso. Na maioria absoluta de Sócrates, não foi tanto assim. Ressai-se que, e é esse um ressai que existe até no próprio interior do Tribunal, ou seja, dentro do plenário do Tribunal Constitucional, que esta polêmica, que ao fim ao cabo e na prática, eu não diria que representa o fim do sistema de cooptação, mas se não representa o fim, andará lá perto, porque já há propostas, até do partido da maioria, de rever este sistema. Há ideias já e declarações públicas de diversos deputados do Partido Socialista. Portanto, há um receio de que exista uma tentação da maioria do Partido Socialista de pôr em causa o equilíbrio do Tribunal Constitucional. Repito, isso não é um facto, é um receio, pode haver essa tentação, é um risco, não é um facto. E, portanto, é muito importante que a comunicação social se mantenha atenta e que, obviamente, a oposição também se mantenha atenta, porque o papel da oposição num sistema político de uma democracia representativa é muito importante. O PSD tem agora um novo líder, portanto, vamos entrar numa nova fase da relação da oposição com a maioria e temos que estar todos muito atentos, porque esse desequilíbrio do Tribunal Constitucional não pode acontecer.

Obrigado, Luís.

Obrigado.

Luís Rosa é jornalista, é redator principal do Observador e há muito que acompanha assuntos ligados à justiça. Por exemplo, o caso BES ou a Operação Marquês, que tem entre os suspeitos principais José Sócrates. Esta foi a História do Dia. A sonoplastia e a música do genérico são do João Ribeiro. Eu sou o Ricardo Conceição. Até amanhã.