Este é um episódio especial do "Justiça Cega". Eu sou o Luís Soares e juntamente com o Luís Rosa, vamos analisar a agenda anticorrupção aprovada na última quinta-feira pelo governo em Conselho de Ministros. Conosco em estúdio temos os advogados Ana Rita Duarte Campos e Miguel Pereira Coutinho e também a constitucionalista Raquel Brízida Castro. Vamos debater as principais propostas apresentadas pela ministra Rita Júdice. Sejam todos bem-vindos.

Vamos começar pela questão que tem suscitado mais críticas, a questão da perda de bens sem condenação que o governo quer implementar com base na diretiva 2024/1260 do Parlamento Europeu e do Conselho de 24 de abril de 2024. Ana Rita Duarte Campos, vamos começar por uma pergunta simples pros nossos ouvintes perceberem o que está em causa. Qual é a diferença entre perda simples de bens ou fundos a favor do Estado e a perda alargada?

Bom dia a todos. Bom dia lá em casa. Muito obrigada pelo convite, Luís. É muito simples, a diferença substancial é esta: quando nós falamos em perda alargada, a Lei 5/2022 trouxe uma grande inovação ao nosso ordenamento jurídico pra um conjunto de crimes, incluindo os crimes relacionados com a corrupção, e que tem a ver com a presunção de proveniência ilícita de um conjunto de bens que podem estar na posse do arguido ou terceiros até cinco anos antes da constituição de arguido. Isso foi muito discutido na altura, houve uma tomada de posição e já houve várias tomadas de posição do Tribunal Constitucional desde a entrada em vigor deste regime. E portanto, a diferença substancial é esta: é que há uma presunção de proveniência ilícita. Há quem diga que isso gera uma inversão do ônus da prova. O Tribunal Constitucional, nos sucessivos acórdãos em que tem conhecido desta questão, o que diz é que não gera uma inversão do ônus da prova, o que permite é que o arguido prove que afinal os seus ativos têm proveniência lícita.

Muito bem. Agora, é correto dizer que a lei portuguesa atual admite a perda simples dos bens a favor do Estado sem condenação?

Sim, e num conjunto de casos que vai, de resto, ao encontro do artigo 15 da diretiva. Nas situações em que haja prescrição do procedimento criminal, nas situações em que haja inimputabilidade, nas situações em que haja anistia, nas situações em que o arguido faleça, nas situações em que o arguido seja contumaz, portanto, quando se furta à ação da justiça, essa circunstância pode acontecer. Não há condenação e pode haver perda.

Miguel Pereira Coutinho, para tornarmos esta questão ainda mais clara, a lei portuguesa também admite noutro regime legal, o regime da recuperação de ativos, a venda antecipada de bens, antes sequer de uma acusação. Como vimos recentemente no caso José Veiga, o Estado está a tentar vender duas viaturas de luxo e uma moradia do ex-ministro das Finanças do Congo-Brazzaville. Aqui não há uma perda definitiva, mas se houver arquivamento ou absolvição, o Estado tem de indenizar os arguidos?

Sim, basicamente, só queria acrescentar aqui uma coisa, que é: quando se fala de perda sem condenação, no fundo, o que está aqui em causa não é uma perda havendo absolvição ou, por exemplo, quando não se conclui que existe crime. Basicamente, o que está em causa é saber o que o Estado vai fazer em relação a vantagens criminosas, produtos do crime, quando, por alguma razão, no decurso do processo, o arguido morra ou haja prescrição, etc., como disse aqui a minha colega, um conjunto de situações. Em relação à sua questão, a venda antecipada também não é uma perda definitiva, aquilo que está em causa é saber se, por exemplo, em bens imóveis, se estiverem em grave risco de depreciação, que o GAB pode proceder à sua venda antecipada. E nesses casos, o produto da venda fica à ordem do processo e, por exemplo, se por alguma razão, depois tiverem sido causados danos aos arguidos e se tiver sido uma má decisão, pode haver essa indenização.

Miguel Pereira Coutinho, o programa eleitoral da AD falava ainda de um outro tipo de mecanismo de perda alargada, através de um tipo de processo civil inspirado nas chamadas unexplained wealth orders ou enriquecimento injustificado. Como é que esse tipo de mecanismo poderia funcionar?

Sim, isso basicamente é uma forma paralela do processo penal, não é necessário haver um processo criminal e nem sequer existe necessidade de prova que já foi cometido um crime. É uma ordem que é proferida por um tribunal, em que é notificada uma pessoa politicamente exposta para justificar a origem da sua riqueza incongruente. E nesse caso, existe mesmo uma inversão do ônus da prova por parte desse destinatário, e que se, por exemplo, se ele não responder a essa interpelação, ou se, por exemplo, se ele não conseguir apresentar prova, que depois os bens podem lhe ser congelados, mas nem sequer isso depende de haver um processo criminal. Por exemplo, na lei portuguesa, isso ainda não existe. A única coisa que existe é, por exemplo, em relação aos titulares de cargos políticos, que não conseguem justificar acréscimos patrimoniais que tenham sido detectados, que isso possa ser tributado a uma taxa agravada de 80%.

Portanto, era um impasse, por exemplo, que o governo poderia ter para avançar pra perda alargada dos bens, por exemplo.

É uma hipótese.

Uma hipótese. Muito bem. Raquel Brízida Castro, já temos aqui uma descrição dos mecanismos que a nossa lei prevê e outros que até pode vir a prever. Vamos avançar agora à questão da intenção do governo: modificar as regras da perda alargada para permitir a perda de bens sem condenação. Tudo com base no artigo 16 da diretiva da União Europeia, que estipula claramente que os Estados-membros têm que tomar medidas para permitir a perda alargada, sem condenação, em caso de morte, doença ou prescrição de procedimento criminal, como a Ana Rita Duarte Campos estava a dizer, que já existia para outros mecanismos em Portugal. Portugal está obrigado a transpor pro nosso ordenamento jurídico esta diretiva ou tratando-se de matéria ligada à administração da justiça, pode recusar?

Em primeiro lugar, trata-se de uma diretiva, o que significa que, de alguma forma, os Estados-membros têm alguma liberdade de conformação na definição dos meios para atingir esses fins, digamos assim. Em segundo lugar, o próprio artigo 16º refere que é em conformidade com o direito nacional

Nós não podemos olhar para o artigo 16 e considerar que nele está a resposta a todas as nossas questões, ao artigo 16º da diretiva. Porque, em primeiro lugar, é preciso ver que o próprio artigo 15º, que o precede, que é aplicável precisamente às perdas sem condenação, resulta claramente que é um regime excecional e que só é possível em determinadas circunstâncias. E é isso também que resulta do direito nacional. Além do mais, essa perda sem condenação, não só tem a ver com determinadas circunstâncias do arguido e do próprio processo, tem que ver uma relação específica entre os bens que são determinados perdidos e a própria atividade criminosa. Ou seja, eu acho que aqui consegue-se perceber que há efetivamente uma delimitação do caráter excecional dessa medida. Agora, o artigo 16º, efetivamente, vem dar um passo em frente, estou a falar da diretiva. Agora, ao remeter para os direitos nacionais, o que me parece que é uma atitude bastante prudente por parte do legislador europeu, no fundo, o que está a dizer é: os legisladores nacionais têm de considerar aquilo que são os respetivos ordenamentos constitucionais nacionais e perceber até que ponto é que a configuração em concreto desta medida pode ou não pôr em causa esses princípios constitucionais. E mesmo quando nós olhamos para o regime vigente em Portugal com condenação, nós podemos colocar aqui imensas questões sobre a conformidade constitucional em concreto.

É o que vamos agora falar a seguir. Vamos supor que o governo consiga aprovar no Parlamento uma lei que permita esta perda alargada, sem condenação. Vamos partir desse princípio. Tendo em conta a jurisprudência do Tribunal Constitucional, sobre a perda simples e perda alargada, que já existe na nossa lei, as segundas regras já existem, é possível que uma lei com estas características possa vir a ser considerada inconstitucional, por exemplo, tendo em conta o princípio da presunção de inocência?

A jurisprudência do Tribunal Constitucional está sempre em evolução. Portanto, é um pouco difícil nós fazermos essa previsão, mas em primeiro lugar, a lógica é um pouco esta, é que a perda de bens não é uma sanção penal, não reveste natureza penal e, portanto, é uma sanção materialmente administrativa. E nesse sentido, não lhe é aplicável, ou não lhe são aplicáveis as garantias constitucionais do processo criminal. E por isso é muito importante perceber qual é que é a solução em concreto. E só perante a solução em concreto é que é possível extrair qualquer conclusão, porque mesmo no atual regime, colocam-se questões pelo facto de caber ao Ministério Público promover precisamente a perda de bens, quando não existe ainda a consolidação da acusação. E, portanto, será que esta solução é uma solução que põe em causa o princípio da presunção da inocência? O Constitucional tem entendido que não, no sentido de o princípio da presunção não lhe é aplicável porque é uma sanção materialmente administrativa. Ou seja, tudo depende, em concreto, da solução que vier a ser adotada.

Mas só para perceber melhor. Como não é uma condenação ou não faz parte da pena propriamente dita, logo não se aplicam os princípios, o princípio da presunção de inocência?

Porque a presunção da ilicitude opera com a condenação e, portanto, havendo uma condenação, está verificado o pressuposto da condenação e logo, nesse sentido, não é posto em causa a presunção da inocência.

Muito bem. Ana Luísa Duarte Campos, no final desta história ainda vamos assistir a um conflito entre o que a lei portuguesa permite e o que a União Europeia quer que façamos?

Eu espero que não, mas eu já estava à espera que isto pudesse acontecer há algum tempo, sobretudo no terreno da prevenção do branqueamento. E, portanto, o que é que aconteceu, e eu tenho algum pudor, está aqui uma iminente constitucionalista, vou dizer provavelmente muitos disparates. A questão do terceiro pilar na área da justiça e sobretudo na área da justiça criminal, nós já passamos essa fase há muito tempo e nós há muito tempo que, passe a expressão, inclusivamente ao nível da configuração das sanções, andamos a reboque da Europa. E eu acho que a diretiva podia ser pior. Acho que há muita coisa na diretiva que já é permitida no nosso ordenamento jurídico. Eu tenho uma visão um bocadinho diferente desta posição, que está relativamente estabilizada, quer na doutrina, quer na jurisprudência do Tribunal Constitucional, no que diz respeito à configuração da perda de instrumentos e produtos do crime e vantagens, como é evidente, como consequência jurídica da infração. O que isto quer dizer? Eu acho que se nós formos por este caminho, aquilo que tem sido a jurisprudência constitucional, que tem apartado esta consequência jurídica, obedecendo àquela regra basilar de que o crime não pode aproveitar a ninguém e, portanto, não é uma sanção dirigida ao arguido, é uma sanção dirigida ao ordenamento jurídico no seu todo, e desta maneira, não há violação do princípio da presunção de inocência. Eu acho que esta visão das coisas pode abrir aqui uma brecha para fazer aquilo que, por exemplo, sucedeu em Inglaterra em 2017, quando as unexplained wealth orders foram aprovadas e houve debate em Inglaterra. E a questão é, nós bem sei que ao nível da justiça cível, temos um regime de prova plena, os ingleses nem isso têm, têm o balance of probabilities, que torna ainda isto mais violento nos países anglo-saxónicos, na Nova Zelândia também já há. E portanto, eu acho que é preciso termos muito cuidado. Temos de ver o que é que a senhora ministra quer fazer, porque eu sinceramente ainda não percebi. Eu não percebi, porque aquilo que constava do programa da AD era efetivamente as unexplained wealth orders, que é aquilo que o Miguel muito bem explicou.

Que é uma coisa diferente.

Que é uma coisa completamente diferente, então é o nível de conversa e o nível de discussão, é outra galáxia, digamos assim.

O que eu sei é que a diretiva já existe.

Mas é que a diretiva não vai a esse ponto. A diretiva não é ipsis verbis, aquilo que é uma notificação, que é disso que se trata, a dizer: "O senhor faça favor, o senhor que é uma pessoa politicamente exposta, tornou-se milionário no exercício de um cargo político, faça o favor de dizer qual foi a sua tia milionária que morreu". É uma pergunta em aberto e é a partir daí que se gera o dever de justificar o patrimônio em que não há, como bem disse o Miguel, qualquer sequer suspeita de crime. Nos artigos 15 e 16 da diretiva, nós estamos a falar nas duas situações em que há processo-crime. Num caso, ele não é possível de ser concluído e, noutro caso, estabelece-se um conjunto de ligações que em muitas situações até caem dentro da incriminação do branqueamento e, portanto, pode haver aqui alguma redundância. É disso que estamos a falar. Estamos a falar de duas galáxias completamente opostas.

Miguel, como é que olha também para esta questão da transposição da diretiva e da forma como, tendo em conta todas estas intenções do governo, ela possa vir a ser transposta também para Portugal?

Faltam ainda muitos detalhes. Eu acho que isto, em primeiro lugar, falta saber como é que vai ser concretizado e depois também falta saber como é que vai ser testado no Tribunal Constitucional. Eu tenho sérias dúvidas que uma perda alargada, que incide sobre esse patrimônio incongruente, sem condenação, possa passar o crivo do Tribunal Constitucional.

Mesmo com estas explicações que a Raquel acabou agora de dar, ou seja, é uma decisão que o Tribunal Constitucional entende que é uma decisão administrativa e não uma condenação, ao fim ao cabo.

Eu não concordo com esse ponto de vista. Eu acho que estamos a falar de vantagens do crime, não é propriamente uma decisão meramente administrativa.

Sim. Aliás, o Tribunal Constitucional chumbou a incriminação do enriquecimento injustificado por alguma razão.

Porque basicamente, a perda alargada é o seguinte: a perda clássica é apreender-se e declarar-se perdidas as vantagens do crime. E a perda alargada é tudo aquilo que não consiga ser justificado no patrimônio, é vantagem do crime.

É uma dedução, é uma presunção.

Eu tenho os meus rendimentos, que são declarados, tudo aquilo que for descoberto e que me integra o meu patrimônio, que pode até ser 80% do meu patrimônio, se eu não conseguir justificar, é a vantagem do produto de um crime. Eu sou um criminoso que pratica um crime e aquilo é o produto do meu crime.

Mas isso não acontece já na fraude fiscal? Ou seja, o Estado já faz essa presunção pro patrimônio incongruente nas manifestações de riqueza.

Não. No crime de fraude fiscal aplicam-se as regras do processo penal. Aquilo que eu estava a dizer era a tributação desse patrimônio incongruente, que em regras de processo tributário, existe a inversão do ônus da prova e o sujeito passivo é que tem que provar. Mas uma coisa é eu ficar com o patrimônio todo, que é ilícito, outra coisa é eu dizer que a pessoa tem que pagar impostos sobre esse patrimônio ilícito. São coisas diferentes.

80%, uma margem de 80%, sim. E isso não seria confisco fiscal, Raquel?

O que eu acho é que há uma diferença também nesta perda alargada, que tem a ver com aquela questão da relação que tem que existir entre a vantagem ou o bem e a atividade criminosa. No caso da perda alargada, no fundo, não tem que existir e portanto, não só a determinação da perda é feita com base numa ilicitude, como fica um pouco a suspeita de que o agente possa ter praticado outros crimes, que nem sequer são objeto da condenação. Quer dizer, este regime da perda alargada, admiti-lo na possibilidade de condenação, é muito suscetível de pôr em causa a presunção da inocência. Porque, de facto, essa distinção entre aquilo que não é uma sanção de natureza penal ou uma reação penal, e o objetivo não é castigar, não é penalizar o arguido, parece-me sinceramente que é uma tese muito revezada.

Polêmica.

Revezada. Formal. Formal. Digamos que é uma distinção demasiado formalista que possa sustentar algo deste gênero. No caso, por exemplo, da condenação da perda com condenação, só uma outra precisão. Precisão, não, acrescentar. No caso do artigo 15º, como se repararem, diz que é preciso que havia uma grande probabilidade de haver uma condenação penal. Não é a existência de uma coisa abstrata. E aí obrigou-se os tribunais a justificar. Obviamente.

Mas a diretiva também fala na necessidade de fundamentar, de haver indícios bastante claros de como aquele produto, aquele dinheiro ou aqueles bens foram adquiridos com fundo ilícito.

Resulta claramente que é um regime excepcional. E sendo um regime excepcional, não pode servir de suporte a uma medida de combate à corrupção, basicamente.

Fica essa ideia então. Vamos agora fazer um curto intervalo neste "Justiça Cega". Já voltamos ao debate sobre a agenda anticorrupção do governo. Segunda parte deste programa especial de "Justiça Cega". Continuamos a nossa conversa com os advogados Ana Rita Duarte Campos e Miguel Pereira Coutinho e também com a constitucionalista Raquel Brízida Castro.

Miguel Pereira Coutinho, na área da celeridade processual, há medidas relevantes nesta agenda anticorrupção. O governo quer rever a fase de instrução, reforçar os poderes do juiz na gestão do processo, identificar práticas processuais inúteis ou redundantes para rever o sistema de recursos e de incidentes processuais, as chamadas manobras dilatórias, e estudar o recurso para o Tribunal Constitucional. Vamos começar pela fase de instrução criminal. Pode-se dizer que hoje em dia é relativamente pacífico na comunidade jurídica que a fase de instrução criminal não deve ter produção de prova, exceto em situações muito concretas, deve ser uma mera fase de validação do direito?

Eu acho que ainda não chegamos ao ponto de considerar isso pacífico.

É difícil haver consenso na comunidade jurídica.

Sim, exato. Eu acho que aquilo que se pretende evitar e que se tem vindo a discutir é tentar que a fase de instrução se torne uma antecipação do julgamento.

Um pré-julgamento.

Que voltem a ser ouvidas todas as testemunhas que já foram inquiridas em fase de inquérito, que se volte a ouvir várias vezes a mesma testemunha durante a instrução, que se ouça em instrução 40 testemunhas, incluindo testemunhas que não tenham conhecimento direto dos factos.

Que se faça um pré-julgamento.

Que se faça, no fundo, um pré-julgamento, como isso aconteceu já-

No Operação Marquês, por exemplo, no BES

Em vários casos. Independentemente disso, a fase de instrução não pode deixar de ter um conteúdo de prova, designadamente para declarações e expressões dos arguidos, e mesmo de prova nova que não tenha sido analisada em fase de inquérito, designadamente uma testemunha. Aliás, já agora, um ponto importante, que é: a fase de instrução também serve para, por exemplo, os assistentes ou as vítimas requererem ou reagirem para um despacho de arquivamento. Eu lembro o caso do ex-ministro Eduardo Cabrita, em que tinha havido um despacho de arquivamento por parte do Ministério Público, porque estava envolvido num acidente de viação na A6, e depois os assistentes requereram a abertura de instrução, no fundo, para levar os arguidos a julgamento.

E contestar em julgamento do Ministério Público.

Nessas situações, isso não se pode resumir a uma mera leitura jurídica dos factos e pode ser necessário produzir prova, porque aí passa a competir ao próprio assistente formar a sua acusação.

Mas essa produção de prova não pode ser excecional?

Já é excecional, já está na lei. Aliás, fala-se muito em relação à reforma da fase de instrução, mas no Código de Processo Penal já está tudo. Eu acho que podem ser um bocadinho mais clarificadas algumas questões e mesmo o limite dos próprios poderes do próprio juiz de instrução criminal relativamente a essa fase. Mas eu acho que, do meu ponto de vista, aquilo que tem vindo a acontecer em determinados casos é, se calhar, uma incorreta aplicação daquilo que está expresso na lei.

Ana Rita Duarte Campos, o governo quer estudar a hipótese de transformar o efeito suspensivo em efeito devolutivo num determinado conjunto de recursos e incidentes processuais para combater aquilo que habitualmente chamamos as manobras dilatórias. Na sua opinião, que tipo de recursos e incidentes processuais poderiam ser alvo dessa transformação?

Eu diria que, não sei se há algum diagnóstico, porque o que nós temos é um PowerPoint com tópicos a este propósito, divulgado pela senhora Ministra da Justiça. Eu acho que as notícias das manobras dilatórias em razão de recursos com efeito suspensivo em processo penal são muitíssimo exageradas. E só vejo isso como podendo. Por quê? Porque os recursos interlocutórios, todos os recursos em processo penal, incluindo os recursos de medidas de coação, até à decisão final, seja ela condutória, seja ela absolutória, têm efeito meramente devolutivo. Vou dar um exemplo: se eu recorrer de uma não pronúncia, o processo não continua, como é evidente. Há uma não pronúncia. Se eu tiver condições para recorrer, tenho muito poucas ou praticamente nenhumas, de uma arguição de nulidade em sede de decisão instrutória, isso não para o processo. E as únicas situações que eu vejo em que pode haver alguma discussão sobre isso, são as decisões finais e são os recursos para o Tribunal Constitucional. Eu acho que a discussão vai ser aí. Há outros países que têm regimes diferentes, não só o nosso.

Como incidentes de recusa, por exemplo.

Mas as manobras processuais dilatórias não é preciso lei nova para que possam ser sancionadas, é preciso a decisão do juiz.

Mas os juízes não têm o poder para fazer isso?

Pois, mas têm.

Não conheço nenhum juiz que diga que tenha.

Olhe que têm. A questão é, se calhar, não é uma questão de poder.

Os advogados dizem que sim, os juízes dizem que não têm.

Pois, se calhar, não é uma questão de poder, é outra questão.

Uma questão de vontade? Eventualmente, vamos deixar isso.

Ou de coragem.

Então deixe-me abordar aqui outra questão.

Não é fácil uma decisão dessas, como é evidente.

Há países da União Europeia, nomeadamente Alemanha ou Holanda, estou a falar de informação que me é prestada por professores de Direito, nomeadamente em experiências nessas jurisdições, em que os juízes têm poderes, por exemplo, para recusar 200 ou 300 testemunhas, ou seja, o número qual for, que as defesas apresentam. Não são obrigados a seguir o número de testemunhas que são apresentadas, escolhem de acordo com a análise que fazem da prova e para determinadas decisões têm direito a recurso, como por exemplo, incidentes de recusa, em que o juiz ou o próprio juiz nessas jurisdições que defende, decide essa matéria. Bem, a minha pergunta é: faz sentido reforçar os poderes do juiz em Portugal para melhorar a eficiência processual ou a nossa desconfiança cultural em relação à autoridade não permite isso?

Eu acho que em 2013 houve uma grande reforma no processo civil. Bem sei que a função não é a mesma, apesar de o processo civil em 2013 ter ficado com uma costela, se calhar, do processo penal, o processo deixou de ser um processo puramente adversarial para ser um processo de descoberta da verdade. O que é que aconteceu? Na altura, reforçou-se os poderes de gestão processual do juiz. Havia já essa possibilidade aberta em 1995, e em 2013 havia muitos advogados, inclusive eu própria, que achavam que o mundo ia acabar. Isto é uma questão de mentalidade. Eu acho que dificilmente haverá um processo que justifique 200 testemunhas. E eu acho que a limitação do número de testemunhas, designadamente, se forem testemunhas abonatórias, só podem ser cinco. Pode ser a pessoa mais popular do mundo, só pode ter cinco testemunhas abonatórias. E eu não vejo isso como uma diminuição de direitos processuais do arguido, até porque se uma norma dessas avançar, e eu acho que isso é uma coisa saudável, porque nós temos de mudar as coisas e temos de tornar efetivamente os processos geríveis, o juiz tem sempre a porta aberta do artigo 340 do Código de Processo Penal. Se aparecer uma testemunha que diga: "Olhe, soube que aqui se estava a discutir uma questão assim, assim, assado, não foi assim que as coisas se passaram." O juiz tem poder para ponderar e dizer: "Olhe, eu quero ouvir essa senhora, quero ouvir esse senhor." Mas acho que dificilmente há um processo que justifique esse número todo de testemunhas.

Muito bem. Raquel Brilhante de Castro, há países também da União Europeia, gosto aqui no programa de trazer exemplos do direito continental, que é muito importante termos essa forma de direito comparado, que tem apenas duas ou três instâncias de recurso em processo penal. Se contarmos com o Tribunal Constitucional, Portugal tem a possibilidade de três ou quatro instâncias de recurso para penas acima dos oito anos de prisão. O Governo quer estudar a possibilidade de restringir o acesso ao Tribunal Constitucional por via do processo penal, a Ana Rita agora estava precisamente a abordar isso. Um tribunal onde o recurso tem uma taxa de rejeição liminar superior a 90%, ou seja, o tribunal recusa-se a apreciar esses mesmos recursos. Justifica-se esta alteração?

Em primeiro lugar, o sistema português de fiscalização da constitucionalidade é totalmente diferente da maioria dos países da União Europeia, em que o sistema é um sistema concentrado, em que todos os juízes, quando são confrontados com uma questão de constitucionalidade, têm que suspender o processo e fazer reenvio prejudicial para o Tribunal Constitucional. No caso português, não, é um sistema difuso e, portanto, qualquer juiz tem o poder de desaplicar uma norma com fundamento em constitucionalidade. Agora, tal como o Luís disse, 90% dos recursos não são admitidos e, portanto, sinceramente, parece-me que o nosso sistema está construído para impedir o acesso do cidadão ao Tribunal Constitucional. Essa é que é a realidade. E portanto, parece-me que a discussão importante para ter não é essa. A discussão importante é saber de que forma é que nós podemos alargar o acesso ao Tribunal Constitucional, porque o Tribunal Constitucional não é um tribunal de super revisão, ele não vai rever as decisões dos outros tribunais. O nosso sistema de fiscalização é restrito ao controle de normas, um dos tais filtros. E portanto, dizer-se que no nosso ordenamento constitucional existe um triplo grau de jurisdição, isto não corresponde à verdade, porque, na realidade, o Tribunal Constitucional não vai decidir, nem vai avaliar, nem vai reapreciar as decisões dos outros tribunais. E portanto, eu acho que o mais importante é, peço desculpa de estar a alterar o foco da questão, mas é efetivamente discutir de que forma é que nós podemos tornar os recursos para o Tribunal Constitucional úteis para o cidadão comum. E daí a velha discussão que cai sempre nas revisões constitucionais, que é a adoção de uma ação direta de constitucionalidade, no recurso de amparo, para permitir precisamente, nesse caso, que o Tribunal Constitucional, dentro, obviamente, de um conjunto de filtros, que têm que existir, naturalmente.

Vários partidos tinham o recurso de amparo nos seus programas eleitorais, por exemplo.

Exceto o Partido Socialista, exatamente. Mas é recorrente, porque há um que faz, depois há outro. Como sabe, desde 2005, foi a última revisão constitucional extraordinária, que nenhum processo chegou ao fim. Mas seja como for. Aí sim, nós num sistema diferente daquele que nós temos, nós podemos ter uma instância em que o Tribunal Constitucional pode apreciar as decisões de outro tribunal. Neste momento, não pode. E portanto, acho que a discussão deve ser outra, que é como alargar a possibilidade de tutela jurisdicional efetiva, permitindo e criando mecanismos efetivamente úteis para o cidadão conseguir chegar ao Tribunal Constitucional. Essa é que é a discussão para mim.

Vamos agora falar um pouco também da área da prevenção da corrupção. Miguel Pereira Coutinho, o governo quer reformular o Mecanismo Nacional Anticorrupção, é um novo organismo criado no ano passado para fiscalizar o regime geral de prevenção da corrupção, nomeadamente a aplicação dos canais de denúncia, também outros instrumentos por parte de 8 mil empresas e também no setor privado e também no setor público. Miguel, que balanço é que faz sobre este mecanismo? Tem vindo aqui algumas vezes já ao "Justiça Cega" falar sobre isto. Que balanço é que faz neste momento sobre este mecanismo?

Vamos lá ver. Em primeiro lugar, e antes daquilo que vou dizer, eu queria dizer que eu tenho todo o respeito pelo MNAC e para mim a ideia do MNAC é uma ideia da qual eu sou altamente apologista.

A questão é como é que ele está sendo implementado.

Os ventos que sopram do MNAC não são nada animadores. Continua a falar-se de falta de recursos, a comissão de sanções que foi criada em outubro do ano passado e que pouco ou nada terá feito. Depois, segundo a comunicação social, recebeu 42 denúncias de corrupção no ano passado, mas ainda nem sequer dispõe de uma plataforma para as queixas de empresas e instituições, nem de canal de denúncias externas no seu site oficial. Também não aplicou ainda sanções nenhumas. Entretanto, no mês passado, o MNAC divulgou um documento a todas essas tais 8 mil empresas, enviando uma recomendação em que todos os meses deveriam passar a confirmar se está tudo bem ou se existe falhas ou irregularidades, mas depois não há uma plataforma informática, uma plataforma eletrônica para apresentar essa comunicação. E também não se percebe qual é a utilidade de estar a enviar todos os meses um papel a dizer que está tudo bem. A não ser que o objetivo seja, e o risco será, entupir o MNAC em burocracia.

Portanto, já não funciona, vai deixar ainda de funcionar 100%, digo eu.

Repare, receber 8 mil comunicações num e-mail de que está tudo bem ou que não está tudo bem. Em primeiro lugar, se nessas 8 mil comunicações houver 20% ou 10% que não está bem, como é que se deteta isso?

Claro.

E depois é a questão dos recursos. Eu vejo, sem prejuízo de ver o MNAC como uma entidade importantíssima e que pode ser muito valorizada e aproveitada, eu acho que tem demonstrado, pelo menos daquilo que se tem falado, sérias fragilidades a nível de government, a nível de pragmatismo, e acho que o seu modo de financiamento deve ser repensado e reestruturadas as suas atribuições. Aliás, já agora, esta ideia aplica-se no fundo àquilo que consta do programa anticorrupção Eu, por exemplo, relembro que o programa do anterior governo era 2020/2024 e estamos agora em 2024 e muito pouco se fez em termos do essencial. O que é importante é sairmos do papel e começarmos a concretizar estas iniciativas com ação. E acho que é importante. Por exemplo, no caso da Entidade para a Transparência, também se falou muito e não funcionou. Medidas papel são positivas, mas é importante é praticar.

Mas nestas propostas do governo há formas de superar isso e de pôr o CNAAC a funcionar?

Sim, exato. Eu concordo com estas medidas. Acho que é essencialíssimo repensar o CNAAC e o seu modo de funcionamento, eventualmente articulá-lo com outras entidades, em vez de eu ter várias entidades a funcionar ao mesmo tempo, esta entidade da transparência, o CNAAC, com as mesmas atribuições em paralelo, se calhar pensar numa agência única anticorrupção com poderes eficazes de controle e fiscalização, com canal de denúncias efetivo, com proteção de represálias, etc. As medidas são positivas. Eu vejo-as positivas.

Têm é que ser implementadas depois na prática.

E já agora, eu vejo como muito positivo o facto de num programa anticorrupção não se fale só de agravamento das penas, mas fale-se sobretudo de maior transparência a nível da divulgação na contratação pública, de reforço de meios humanos, etc. Eu acho que para combater a corrupção, tem que se começar sobretudo na origem e na prevenção, e não só agravar as penas de 10 para 15 anos ou o que seja.

Muito bem. Ana Rita, para terminar e temos seis minutos, vamos dar dois minutos a cada um, fazendo aqui um balanço geral desta agenda. Não é um pacote no sentido de que seja um pacote legislativo, é uma agenda, ou seja, tem uma série de compromissos que ainda vão ser concretizados. Que balanço geral é que faz, precisamente tendo em conta aquilo que o Miguel disse agora, que é uma ênfase que o governo faz muito, colocando uma ênfase na eficiência do combate à corrupção. Que balanço é que a Ana Rita faz desta agenda?

Olhe, eu concordo inteiramente com o que o Miguel acabou de dizer. Eu antes de fazer o balanço, gostava de dizer uma coisa: eu acho muito positivo que a ministra tenha feito exatamente o que a doutora Francisca Vanduna me fez em 2021, que é abrir a discussão pública. Eu participei em 2021 e tenciono participar também desta vez. Eu acho que a discussão em torno da corrupção esteja muito ligada a casos judiciais recentes, eu acho que é uma coisa que tem de se discutir e acho que o ênfase deve ser colocado na prevenção. Agora, eu acho que era importante ter feito, mas já disse isto publicamente, era importante ter feito um balanço sobre as imposições que foram colocadas às empresas com 50 ou mais trabalhadores em meados de 2022, foi quando o decreto-lei entrou em vigor. E eu acho que nós estamos aqui um bocadinho a navegar à vista. Outra coisa que me preocupa um bocadinho é dizer-se pura e simplesmente, por exemplo, que na vertente sancionatória, que vamos equiparar as coimas da violação das regras de prevenção da corrupção, que estão previstas para a infração das regras de prevenção do branqueamento. Eu acho isto uma precipitação, porque a prevenção do branqueamento faz-se a partir da seleção com exceções de setores obrigados e nós no combate à corrupção, temos a sociedade toda transversalmente, todas as organizações com 50 ou mais trabalhadores. Não há qualquer diferenciação do ponto de vista do risco que justifique que uma empresa com 51 trabalhadores tenha uma coima de 5 milhões, porque viola as regras de prevenção da corrupção. Não há qualquer proporcionalidade nisto. Acho que ainda não se pensou nisto e aquilo que eu fazia apelo a toda a gente que tendo tempo e gosto nestas matérias e preocupação, como é o caso de nós todos aqui, é que participa nesta consulta pública e vamos ver. Acho que também temos de ajudar a senhora ministra a perceber por onde é que pode ir.

Rachel, uma pergunta: vê mais perigos de constitucionalidade nalgumas destas intenções que foram apresentadas? E já agora, uma pergunta que faltou fazer na primeira parte, o que pode acontecer se nós realmente transpormos aquela diretiva relativa à perda alargada de bens e o Tribunal Constitucional vier a declarar inconstitucional a lei?

Nós estamos a viver um momento muito próprio na relação entre os ordenamentos nacionais e o ordenamento da União Europeia. Não existe uma Constituição europeia, a União Europeia não é uma federação, mas existe uma constitucionalização tácita da União Europeia, fundada nas ambições dos critérios que são definidos pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, no fundo, em ficar com a jurisdição em matérias constitucionalmente sensíveis. É isso que no fundo está a acontecer em determinadas áreas e que vai colocar problemas muito complexos em termos da relação entre ordenamentos, porque não há uma relação de hierarquia entre os dois ordenamentos.

O direito europeu não se sobrepõe ao direito português?

Não, isso é outra coisa. Mas não há uma relação de hierarquia. Ou seja, as diretivas podem ser declaradas inválidas pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, veja-se o caso do acórdão Digital Rights Ireland com a diretiva dos metadados. E isso não implica que tenha alguma invalidade do ato legislativo de transposição, que foi exatamente o que aconteceu com a lei dos metadados. Não há uma relação de hierarquia.

É verdade. Mas se o nosso Tribunal Constitucional declarar essa futura lei da perda alargada, sem condenação, inconstitucional, o que é que acontece?

O que acontece é a eliminação da norma com efeitos retroativos.

Nós não ficamos sujeitos a um processo da União Europeia por não termos transposto a diretiva?

Esse foi o problema complexo que se colocou com a questão dos metadados. Neste momento, o que nós consideramos e temos que ter como ponto seguro, até porque a União Europeia baseia-se no respeito pelas tradições constitucionais nacionais, nós temos uma cláusula de contralimites na Constituição, o artigo oitavo, número quatro, em que efetivamente, até se pode admitir o primado do direito da União Europeia sobre o direito constitucional português, desde que isso não ponha em causa os princípios fundamentais do Estado de direito democrático. A questão é o conceito de Estado, os princípios fundamentais. Existem, obviamente, no caso da lei dos metadados, que foi a primeira vez em que o Tribunal Constitucional se pronunciou em fiscalização abstrata, e daí todo o caos que foi causado, porque efetivamente invocou o fato de Portugal ficar em incumprimento se não determinasse que os efeitos fossem retroativos. Isto tudo pra dizer que obviamente que os efeitos são aqueles que estão na Constituição, pelo menos é isso que eu defendo. Mas há quem não defenda isso. Ou seja, estamos a viver uma fase muito complexa de definição de uma relação entre os dois ordenamentos, em que não há uma solução para o conflito. Tal como lhe dizia, é verdade, existe o primado do direito da União Europeia, mas o primado do direito da União Europeia tem limites. Obviamente que a lei de transposição pode ser objeto da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, com todos os efeitos e problemas que isso possa eventualmente causar ao Estado português.

Miguel, em 30 segundos, também uma avaliação genérica e final a esta agenda.

Já tinha feito, mas pode apontar que não dá.

Exatamente, que é em 30 segundos, mais uma ideia pra terminarmos.

Pegando numa questão que a Rita falou em relação a esta obrigação se aplicar às empresas com 50 ou mais trabalhadores, eu acho que devia ser um enfoque mais na atividade delas. Em vez de eu pegar numa empresa que tem 51 trabalhadores e que não se dedica a nenhuma atividade de risco, é importante é perceber se tiver 10, pode ter uma exposição a risco.

Ou seja, fazer uma prévia avaliação do risco.

Eu acho que faz mais sentido.

Como se faz na lei do branqueamento.

Exato. Ou seja, não em termos da dimensão da empresa, mas em termos da atividade, porque fala-se vários casos, por exemplo, de ajustes diretos com empresas que foram criadas num dia, que tinham dois trabalhadores. Aquilo que é mais importante não é saber qual é a dimensão da empresa, é saber a que risco pode expor o Estado português.

Miguel Pereira Coutinho, Raquel Bryzida Castro, Ana Rita Duarte Campos, muito obrigado por terem vindo a este "Justiça Cega", episódio especial. Pode seguir o nosso programa nas várias aplicações de podcast e hoje no Spotify, Luís, deixamos uma pergunta.

Que avaliação faz à agenda anticorrupção do governo?

Fica essa pergunta pra responder no Spotify. Pergunta do Luís Rosa, eu sou Luís Soares. O "Justiça Cega" regressa amanhã com o programa habitual, depois das notícias das 19h. Até amanhã.

Até amanhã.