A história da nova administração da Caixa Geral de Depósitos começou com um pecado original ou pelo menos com uma marca original: para contratar uma equipa de banqueiros profissionais, o ministro das Finanças, Mário Centeno, mordeu a maçã que lhe estendeu António Domingues, então administrador do BPI. O banqueiro exigiu condições que implicavam a mudança de leis — neste caso, o Estatuto do Gestor Público — e o governante aceitou as duas premissas mais complicadas: fim do teto salarial e, veio a saber-se depois, a dispensa de entregar e tornar públicas as declarações de rendimentos no Tribunal Constitucional (TC). A decisão havia de arrastar não só o Governo mas também o Presidente da República e a seguir o Constitucional.

Dois dos quatro constitucionalistas que falaram com o Observador concordam que a iniciativa das Finanças viola o princípio constitucional da igualdade e que legislar ad hominem costuma ser uma fonte de problemas a esse nível. Por norma, afirmam três dos quatro juristas, um Governo não devia negociar diplomas legislativos, porque não controla na íntegra o processo — que partilha com a Assembleia da República e com o Presidente. Apenas um desses especialistas diz que o Governo pode reduzir e alargar o âmbito de quem é considerado gestor público sem que esse princípio se coloque.

Há mesmo quem considere que, no caso de os gestores saírem da CGD, podem intentar uma ação de responsabilidade civil contra o Estado e requerer o pagamento de uma indemnização pelos prejuízos causados. O fundamento? A violação do acordo original construído entre governo e gestores. Pode ser irrelevante se tal questão se deve ao facto do acordo não respeitar a lei. O que interessa é a prova dos prejuízos causados.

Ao longo deste processo, era tão explícito que estava a ser feita uma lei à medida para contratar um conjunto de administradores para o banco do Estado que isso até assumido pelo próprio Presidente da República, na nota de promulgação dessa alteração legislativa: “Foi no quadro da preparação e negociação desse plano [de recapitalização], ainda em curso, que surgiu este decreto, apresentado pelo Governo como necessário para a entrada de funções de nova administração“. Marcelo Rebelo de Sousa admitiu apenas, no entanto, que o diploma se referia ao “estatuto remuneratório da gestão”. Mas o Presidente havia de ir mais longe, escrevendo mesmo que se não promulgasse a alteração, isso correspondia “à não entrada em funções do novo Conselho de Administração, com o agravamento do risco de paralisia da instituição”. Ou seja, também estava pressionado entre dar à CGD uma administração e um diploma sobre o qual tinha reservas.

Para perceber as implicações legais e constitucionais desta forma de legislar e as suas consequências, o Observador ouviu vários constitucionalistas sobre as questões mais significativas deste caso. Eis algumas das dúvidas jurídicas que vão ao fundo deste caso e as respostas de Jorge Miranda (um dos “pais” da atual Constituição e professor na Faculdade de Direito de Lisboa), Paulo Otero (professor na Faculdade de Direito de Lisboa), Tiago Duarte (professor na Universidade Nova de Lisboa e sócio do escritório PLMJ) e Jorge Pereira da Silva (professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa). As respostas não são unânimes, o que permite uma visão plural sobre a complexidade deste caso.

O governo fez bem em negociar com António Domingues alterações legislativas especiais?

Começando pela questão inicial, que deu origem a todas as outras, Jorge Pereira da Silva censura o Governo porque “as leis individuais raramente dão bom resultado. Mais tarde ou mais cedo, descobre-se sempre uma falha sistémica. Aqui, a falha sistémica é evidente e decorre de o regime de exceção vir ao arrepio de um princípio fundamental de transparência do exercício de funções públicas, que tem várias manifestações no plano constitucional. Esse princípio vale para todos os titulares de cargos políticos, mas também para os altos cargos públicos (independentemente de se tratar de administração direta, indireta ou autónoma)”, afirma o constitucionalista ao Observador.

Esta visão é partilhada por Paulo Otero: “A atitude do legislador é produto de o Governo ser, simultaneamente, órgão administrativo e órgão legislativo. Assim, por vezes, quando o Governo-administador não pode agir, o Governo-legislador confere-lhe os meios. No caso, parece que o Governo-administrador fez uma promessa que, em momento posterior, o Governo-legislador materializou em decreto-lei”.

Tiago Duarte, por seu lado, afirma que não tem indicações sobre a origem do decreto-lei que promoveu a alteração legislativa. Certo é que “enquanto a norma estiver em vigor se aplicará a qualquer membro do conselho de administração de instituições de crédito que estejam naquelas condições”, afirma.

O decreto-lei do governo é constitucional? Respeita o princípio da igualdade?

Na resposta a esta pergunta, a maioria dos juristas ouvidos pelo Observador tendem a considerar a alteração legislativa levada a cabo pelo Governo como inconstitucional, apesar de o Presidente da República — também ele constitucionalista — não ter suscitado esse problema quando apreciou o diploma. Jorge Miranda, em declarações ao Observador diz que o decreto é inconstitucional por entender que “o que está em causa é a violação do princípio da igualdade em relação aos gestores públicos em geral”.

Mas de que estamos, afinal, a falar? Usando como argumento a passagem da Caixa Geral de Depósitos para a supervisão direta do Banco Central Europeu, o Governo de António Costa aprovou no Conselho de Ministros de 8 de julho um decreto-lei que altera o âmbito de aplicação do Estatuto do Gestor Público aprovado em 2007. É apenas um simples artigo que diz o seguinte:

[o Estatuto do Gestor Público] não se aplica a quem seja designado para órgão de administração de instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado e qualificadas como ‘entidades supervisionadas significativas’, na aceção do ponto 16) do artigo 2.º do Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu, de 16 de abril de 2014.”

Estes 316 caracteres significam, na prática, que os administradores da CGD deixam de ser gestores públicos e podem passar a receber salários acima dos limites impostos ao sector empresarial do Estado, assim como deixam (ou o Governo pensava na altura que deixariam) de se sujeitar ao escrutínio do TC, como os restantes titulares de cargos públicos.

Para Jorge Miranda, “não se compreende que haja pessoas a desempenhar funções públicas que têm de prestar declarações e pessoas do banco público recapitalizado que não têm de prestar declarações. É claro que têm de prestar”. No que respeita, em concreto à questão da apresentação das declarações, Jorge Miranda argumenta que a lei se refere “aos administradores. De qualquer modo, põe em causa o principio da igualdade porque há uma lei de caráter geral de 1983, que impõe estas declarações“.

A resposta de Paulo Otero também é clara, no mesmo sentido de Jorge Miranda: não, a alteração legislativa do Governo não respeita o princípio constitucional da igualdade. “Sob uma aparente generalidade, estamos diante de uma solução legislativa que cria um “ius singulare“. Isto é, trata-se de uma solução privilégio que atenta contra o princípio da igualdade, pois cria para certos gestores de empresas públicas (ou, melhor, de uma concreta empresa pública) um regime que, derrogando o regime geral aplicável a todos os restantes gestores públicos, carece de um fundamento objetivo, razoável ou racionalmente alicerçado“.

Este professor da Faculdade de Direito de Lisboa diz mesmo que a notificação do TC enviada para os administradores da Caixa para apresentarem as declarações de rendimento “significa que, implicitamente, o TC entende que se mantém em vigor para estes gestores o regime geral”. Isto é, aplica-se a lei de 1983 de controlo da riqueza dos titulares de cargos políticos e de altos cargos públicos (como é o caso de administrador da CGD). “Resta saber se o fez por entender que o decreto-lei de 2016 não revogou” a lei de 1983 “ou, em alternativa, por considerar que o decreto-lei de 2016 é inconstitucional e, nesse sentido, mantém a solução geral”, conclui Otero.

A alteração legislativa promovida pelo Governo tinha dois objetivos, diz Jorge Pereira da Silva:

• “Fixar uma remuneração superior aos gestores da CGD;”
• “Isentá-los de entregar as declarações ao TC;”

“Com alteração do decreto-lei”, continua o constitucionalista, o Executivo “claramente só fez a primeira; creio que não fez a segunda”. Daí Pereira da Silva afirmar que “há uma diferença entre aquilo que o Governo queria fazer e aquilo que realmente fez”.

O professor de Direito Constitucional da Católica não afirma que a lei viola a Constituição mas considera que a alteração legislativa do Governo tem indícios sérios de inconstitucionalidade porque se trata “de uma lei individual. E todas as leis individuais são sempre muito problemáticas do ponto de vista do princípio da igualdade”. Pereira da Silva diz que essas leis até “podem não ser inconstitucionais, se as situações a que respondem forem verdadeiramente únicas e irrepetíveis”. E é esse o caso da CGD? O constitucionalista não vê “o que mudou de substancial relativamente ao passado que seja capaz de justificar hoje a abertura de uma brecha no regime legal anterior. Seguramente a difícil situação financeira da Caixa não é justificação, antes pelo contrário”.

O constitucionalista Tiago Duarte diverge claramente dos seus colegas. Considera que esta é uma matéria na qual o “Governo pode legislar sobre a definição de ‘Gestor Público’, seja para alargar, seja para reduzir o âmbito dessa definição”. O facto de a alteração legislativa se aplicar apenas aos administradores da Caixa “não implica, só por si, uma violação do princípio da igualdade, já que a norma se aplicará igualmente no caso de surgirem outras instituições de crédito que preencham os requisitos”, afirma

O professor da Universidade Nova acrescenta mais um argumento: “Mesmo enquanto se aplicar apenas à CGD, tal não implica necessariamente uma violação do princípio da igualdade, na medida em que existam (não tenho dados que me permitam concluir se existem ou não) argumentos no sentido de justificar esta norma especial. O Tribunal Constitucional tem recorrentemente afirmado que o princípio da igualdade apenas é violado quando não há um critério racional que justifique a diferenciação, não havendo inconstitucionalidade apenas por existirem normas especiais”, conclui.

Os restantes gestores públicos têm direito aos mesmos benefícios que os administradores da CGD?

Já que os administradores da Caixa estão fora da alçada dos constrangimentos aplicados aos restantes gestores públicos, isso quer dizer que todos podem alegar o mesmo tipo de exceção invocando a igualdade? Aqui a resposta unânime é “não”. Tiago Duarte explica que, “naturalmente, que quem continuar a ser gestor público (gestores de outras empresas públicas) continua sujeito às regras legais do Estatuto do Gestor Público. Só uma alteração legislativa (como a que ocorreu) pode levar um gestor de uma empresa pública a deixar de ser ‘gestor público'”, conclui.

Jorge Pereira da Silva diz que, “a confirmar-se uma violação do princípio da igualdade, o regime de privilégio é que tem de ser eliminado. Não se pode alargar esse regime a todos, nivelando por cima, ainda que formalmente a diferenciação de tratamento desaparecesse“.

O Tribunal Constitucional fez bem em notificar os administradores da Caixa?

Tiago Duarte é o único constitucionalista que diz que não. Enfatizando que não conhece a argumentação do TC, o constitucionalista considera que “os gestores da CGD, como não são gestores públicos, não podem estar sujeitos a uma obrigação que se dirige aos gestores públicos”. Isto é, a lei de 1983 “considera que os titulares de altos cargos públicos estão sujeitos à obrigação de entrega das declarações de rendimentos e considera que se incluem na definição de ‘titular de alto cargo público’ os gestores públicos. Acontece que, quem define o que significa a expressão ‘gestor público’ é o Estatuto do Gestor Público”, que data de 2007 e que foi agora alterado, “passando a excluir os gestores da CGD da definição de gestor público”. Para o professor da Universidade Nova, se a lei de 1983 “obriga os gestores públicos a entregarem as declarações e se os gestores da CGD não são gestores públicos, então, no meu entender, não têm de entregar as declarações”.

Paulo Otero e Jorge Pereira da Silva divergem do colega (assim como Jorge Miranda, como acima se pode ver). Pereira da Silva, por exemplo, considera que a decisão do TC “corresponde à interpretação correta” da lei de 1983: “Os administradores da Caixa continuam a ser gestores públicos, no sentido que a lei sempre atribuiu ao conceito de ‘gestor público’. O que o decreto-lei que o Governo alterou em julho diz é que esse mesmo decreto-lei — e em especial o regime que ele contempla sobre remunerações –, ‘não se aplica’ aos administradores da Caixa. Mas estes continuam a ser gestores públicos, no sentido comum e no sentido jurídico da expressão.”

Jorge Pereira da Silva pergunta ainda, de forma retórica, em relação ao âmbito da lei de 1983, que estabelece o controlo público da riqueza dos titulares de cargos políticos e públicos: “que sentido faria abranger as empresas participadas pelo Estado, as empresas públicas municipais, os institutos públicos, as entidades reguladoras, até os diretores-gerais e deixar a Caixa — qual ‘elefante no meio da sala’ — de fora? Eu diria que, por maioria de razão, a Caixa tem de estar incluída”, conclui.

Paulo Otero concorda. “Os princípios da transparência e da responsabilidade (no sentido de prestação de contas) exigem que tais declarações sejam apresentadas, assim como, atendendo aos possíveis conflitos de interesses de quem exerce tais funções, o princípio da imparcialidade justifica a declaração e não a dispensa da mesma. Afinal, o exercício de funções públicas tem ónus e deveres (e não apenas prerrogativas e direitos…)”, afirma.

O Governo já devia ter obrigado os administradores da Caixa a entregarem as declarações de rendimento?

O Governo legislou, mas não terá neste caso os poderes jurídicos para forçar a administração da Caixa. Tiago Duarte diz claramente que o Executivo não tem competência para isso: “O Governo não pode legalmente dar ordens aos gestores da CGD, pelo que não os pode obrigar a entregar as declarações”.

Jorge Pereira da Silva tem a mesma opinião. “O Governo não pode, juridicamente, ‘obrigar’ os administradores da Caixa a fazerem o que não querem”. Mas acrescenta: “O Governo tem é que se decidir. Caso entenda que a sua posição institucional deve ser a de exigir a apresentação da declaração, deve dizê-lo claramente. Se os administradores não aceitarem, devem demitir-se ou ser demitidos”. A posição passaria assim, para o domínio político.

Já Paulo Otero censura especialmente o Governo por não ter agido em tempo útil quando foi detetada a obrigatoriedade de os administradores da CGD se sujeitarem ao escrutínio do TC. “Era o Ministro das Finanças [Mário Centeno] que deveria ter, em primeiro lugar, agido. Porém, se foi ele que fez a promessa que ‘isentava’ tais membros nomeados para a CGD de cumprirem tal obrigação, encontrava-se numa posição difícil para o fazer: era voltar com a sua palavra atrás. Mais: se também o primeiro-ministro [António Costa] estava envolvido na promessa — e se esse era o propósito do decreto-lei, então o PM estava envolvido na promessa –, compreende-se que também ele não se sentisse à vontade para exigir aquilo que tinha prometido dispensar”, afirma.

“Ora, parece ter sido tudo isto”, continua o professor da Faculdade de Direito de Lisboa, “que justifica que o Presidente da República — num gesto claramente fora das suas competências constitucionais – tenha vindo fazer uma interpretação da lei e imiscuir-se num assunto que é, claramente, da esfera do governo. Isto, note-se, sem que o Governo tenha vindo a público dizer quer o PR está a exorbitar os seus poderes. O silêncio do governo neste domínio é muito significativo”. Paulo Otero está a referir-se à nota de Marcelo Rebelo de Sousa, em que o Presidente diz que os administradores devem entregar as declarações de rendimentos, implicando tanto o Tribunal Constitucional como a Assembleia da República na sua interpretação.

O que pode acontecer se os administradores da CGD recusarem apresentar as declarações de rendimento?

De acordo com a lei, Pereira da Silva diz que “o TC deve comunicar a omissão ao Ministério Público, ‘para os devidos efeitos’. E o MP é o garante da legalidade democrática”.

Tiago Duarte, por seu lado, entende que a lei de 1983 “determina que nos casos em que um gestor público não entregue a declaração de rendimentos no prazo fixado, nem após ter sido intimado para o efeito pelo Tribunal Constitucional, incorre na possibilidade de perda de mandato, demissão ou destituição judicial“.

Já Paulo Otero refere que os efeitos possíveis são os seguintes “quanto aos membros da administração da CGD”:

• “Cessação de funções”;
• “Eventual responsabilidade civil pessoal pelos danos decorrentes da omissão do cumprimento de um dever funcional”.

O constitucionalista também faz questão de elencar os efeitos possíveis “quanto aos membros do Governo”:

• “Se o ministro das Finanças prometeu o que não devia para que tais pessoas aceitasse tais cargos, deverá ser responsabilizado politicamente ou, pelo menos, ser chamado e ouvido no parlamento sobre o tema”;
• “Se o PM também o sabia, iguais mecanismos de responsabilidade política”, conclui.

O Governo deve revogar o decreto-lei que criou especialmente para a Caixa?

Pereira da Silva diz que o “o arrependimento fica sempre bem, quando se reconhece o erro”. E acrescenta:

Mas, para o futuro, o que o Governo tem que aprender é que não pode fazer promessas que não tem a certeza de poder cumprir na íntegra. Não negociar diplomas legislativos, porque não controla na íntegra o processo. A Assembleia da República e o Presidente da República têm uma importante palavra a dizer.”

No entanto, o constitucionalista vai mais longe e refere que, “mesmo que o Governo tivesse uma maioria absoluta” a apoiá-lo devia ter aquele cuidado. Pereira da Silva ainda deixa em aberto uma possibilidade: “Por este caminho, se a administração da Caixa sair ainda pode intentar uma ação de responsabilidade civil contra o Estado…”.

Paulo Otero considera que, “por uma questão de autocontrolo da legalidade/constitucionalidade, o governo deveria revogar o decreto-lei em causa”.

Tiago Duarte, por seu lado, diz que “o Governo pode sempre revogar o Decreto-Lei n.º 39/2016, de 28 de Julho e passar a considerar que os gestores da CGD passam novamente a ser considerados gestores públicos”. Contudo, não deixa de alertar que “é duvidoso, no entanto, se essa alteração legislativa possa ter efeitos retroativos, de modo a aplicar-se a gestores já em exercício de funções”. E repete: “O facto de o TC ter solicitado aos gestores da CGD para entregarem as declarações não quer dizer que considere inconstitucional a norma legal que os excluiu do estatuto do gestor público”.

O Presidente da República falou na defesa do interesse nacional quando se pronunciou publicamente sobre este caso. O governo tem respeitado o interesse nacional?

Paulo Otero prefere fazer uma análise global a este caso. “O debate tem posto em claro quatro aspetos:

• “Houve alguém que prometeu, aparentemente, o que depois não assume, num clima de irresponsabilidade pelo que se faz”;
• “Regista-se, num outro sentido, que não há oposição política ou, se existe, não compreende a gravidade de tudo isto;
• “O Presidente da República não se limita a agir dentro da sua esfera de poderes, intervindo para além das suas competências e com o agrado (ou, pelo menos, o silêncio) do órgão que viu invadidos os seus poderes”;
• “Por último, talvez os gestores da CGD possam esclarecer que confiaram na palavra de quem assumiu uma promessa que dependia da alteração de um quadro legislativo e de princípios constitucionais, tudo isto com manifesta subalternização, em cada momento que passa, do interesse nacional em torno da estabilidade de gestão da CGD”.

Para o constitucionalista, “a crise a que se está a assistir com a CGD mostra bem a dimensão da crise institucional e política em que está mergulhada a III República. Na sua aparente insignificância, esta pode bem vir a tornar-se a crise de todas as crises, pois envolve todos os principais centros de decisão da República”, conclui.

Na perspetiva de Tiago Duarte, tem-se “confundido o plano político sobre o que cada um gostaria que fossem as leis em vigor, com o plano jurídico relativo à interpretação das leis que estão em vigor. Uma coisa é a opinião de cada um sobre a bondade da alteração legislativa efetuada, que exclui os gestores da CGD do Estatuto dos Gestores Públicos, deixando estes de ser legalmente gestores públicos, com as consequências daí advenientes (no que respeita a limites salariais e obrigações de transparência, por exemplo). Outra coisa é a interpretação jurídico-constitucional das normas legais (boas ou más) que estão em vigor. Ora, é possível discordar do conteúdo da lei mas considerar que a mesma juridicamente não obriga os gestores da CGD a entregar as declarações de rendimentos”, conclui.

Pereira da Silva limita-se a dizer que “num Estado de Direito, o interesse nacional tem de ser prosseguido em conformidade com a Constituição e com o direito vigente. O resto é o jogo político”.

E neste caso o jogo político tem sido abundante.