O Tribunal Constitucional chumbou algumas normas fundamentais da lei da gestação de substituição. Num primeiro comunicado — e no acórdão entretanto publicado no site — os juízes referem que apesar da gestação de substituição, por si, não violar “a dignidade da gestante nem da criança nascida em consequência de tal procedimento nem, tão-pouco, o dever do Estado de proteção da infância”, há algumas normas na lei que são inconstitucionais.

Os juízes ressalvam no entanto que os processos que já se encontram aprovados e nos quais já tenham sido iniciados os processo de Procriação Medicamente Assistida (PMA) não serão afetados por esta decisão, “com ressalva daquela que se refere ao regime da nulidade previsto no n.º 12 do artigo 8.º”.

Que normas consideram então os juízes serem inconstitucionais?

Contratos demasiado vagos

Desde logo, falam da “excessiva indeterminação da lei”, ou seja, argumentam que a forma como os contratos estabelecidos entre os interessados são demasiado vagos: “A Lei da PMA não oferece uma medida jurídica com densidade suficiente para estabelecer parâmetros de atuação previsíveis relativamente aos particulares interessados em celebrar contratos de gestação de substituição nem, tão-pouco, estabelece critérios materiais suficientemente precisos e jurisdicionalmente controláveis para aquele Conselho exercer as suas competências de supervisão e de autorização administrativa prévia”, refere o comunicado.

Arrependimento da gestante de substituição

Por maioria, e não por unanimidade, o TC diz ainda que o diploma que avaliaram não respeita a Constituição no que diz concerne à possibilidade de a gestante de substituição se arrepender da decisão que tomou. E querem que tal seja possível até depois do nascimento do bebé.

A limitação da possibilidade de revogação do consentimento prestado pela gestante de substituição a partir do início dos processos terapêuticos de PMA, impedindo o exercício pleno do seu direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade indispensável à legitimação constitucional da respetiva intervenção na gestação de substituição até ao cumprimento da última obrigação essencial do contrato de gestação de substituição, isto é, até ao momento da entrega da criança aos beneficiários (violação do direito ao desenvolvimento da personalidade, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana, e do direito de constituir família), escrevem os juízes.

Isabel Moreira, deputada do PS, discorda desta questão. “É evidente que a gestante tem de rejeitar os direitos de maternidade. O óvulo e o espermatozoide nunca podem ser da gestante, são sempre do casal. Não precisava de estar escrito na lei que renuncia ao direito de maternidade.”

De quem é a criança, no caso de o contrato ser nulo?

A terceira norma que os juízes do Palácio Ratton consideram inconstitucional prende-se com a “insegurança jurídica para o estatuto das pessoas gerada pelo regime da nulidade do contrato de gestação de substituição”. Ou seja, se um contrato for, por algum motivo, considerado nulo, não fica claro na lei de quem é, afinal, a criança filha.

A criança deve ter direito a saber quem são os dadores e a gestante?

E rejeitam ainda a forma como está vertida na lei a questão do anonimato dos dadores e da própria gestante de substituição. Reconhecendo que esta norma “não afronta a dignidade humana”, os juízes alertam para o facto de ser cada vez mais importante a questão do conhecimento das origens de cada ser humano e que, neste diploma, a opção seguida “de estabelecer como regra, ainda que não absoluta, o anonimato dos dadores no caso da procriação heteróloga e, bem assim, o anonimato das gestantes de substituição – mas no caso destas, como regra absoluta – merece censura constitucional”. Os juízes consideram que tal restrição, que faz com que a criança nascida através destas técnicas, não tenha previsto na lei o direito a conhecer nem os dadores, nem a gestante, é uma “restrição desnecessária aos direitos à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade das pessoas nascidas em consequência de processos de PMA com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões, incluindo nas situações de gestação de substituição”.

Barrigas de aluguer: quem são, o que são e para quem são?

Para Isabel Moreira, o Tribunal Constitucional deu, neste ponto, uma “cambalhota fenomenal”. A deputada socialista sublinha que a questão do anonimato dos dadores “é uma regra que sempre existiu”, mais concretamente desde 2006, e que foi o próprio Tribunal Constitucional que, quando “foi chamado a pronunciar-se sobre isto em 2009”, entendeu que “o anonimato estava conforme a Constituição”. A alteração feita à lei da PMA em 2016 focava-se apenas a quem tinha acesso à Procriação Medicamente Assistida, sendo que a questão do anonimato já lá estava e não foi alterada.

“O Tribunal Constitucional contradiz-se a si próprio porque já tinha havido quem pedisse a inconstitucionalidade do anonimato e eles disseram que não.”

Uma situação que, segundo a socialista, levará à “diminuição de dadores”.

O Bloco de Esquerda, contactado pelo Observador, não quis para já comentar esta decisão, dizendo que quer aguardar pela publicação na íntegra do acórdão. Segundo o Diário de Notícias, isso poderá ocorrer ainda esta terça-feira, ou então apenas no dia 26 de abril.

O diploma regressa agora ao Parlamento para serem feitas as devidas alterações.

Quantos casos já foram aprovados?

O último comunicado do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida (CNPMA) de 13 de abril este era o ponto de situação dos pedidos que deram entrada naquele organismo:

“Até à presente data, foi autorizada a celebração de dois contratos de gestação de substituição e encontram-se pendentes sete processos de autorização nas seguintes fases processuais:

Quatro processos em que foi solicitada documentação adicional;
Um processo no qual será solicitado o respetivo parecer à Ordem dos Médicos;
Dois processos que aguardam a comunicação do parecer da Ordem dos Médicos.

Neste dia deu ainda entrada um oitavo processo que solicitava a autorização prévia do CNPMA.

Dos dois contratos já celebrados, sabe-se que em pelo menos um dos casos já se iniciaram os tratamentos de PMA. No segundo caso essa informação não é conhecida.

O primeiro caso de gestação de substituição foi autorizado a 15 de dezembro de 2017, sendo que os tratamentos de estimulação ovárica começaram na semana de 5 de março. Foi precisamente a 5 de março que foi aprovado o segundo contrato — um pedido que terá sido feito por um casal de estrangeiros. Não se sabe se neste caso os tratamentos já começaram.