Duas semanas depois do anúncio de uma oferta pública de aquisição sobre a maior empresa portuguesa, o buzz em redor da OPA sobre a EDP parece ter perdido algum gás. A expetativa de que haveria ofertas concorrentes à da empresa chinesa, que já é o maior acionista da elétrica, não se concretizou, para já, apesar do preço reconhecidamente baixo oferecido pela China Three Gorges. Se nos mercados o tempo é de expetativa, a OPA chinesa está bem presente na política. Até a chanceler alemã Angela Merkel comentou o tema do investimento chinês no final da sua visita esta quinta-feira, avisando que é necessário reciprocidade.

Desta vez António Costa afirmou que “nem sequer o Estado português tem que se pronunciar sobre uma operação de mercado que decorre de acordo com as regras do mercado”. No entanto, o primeiro-ministro já explicou mais detalhadamente por que razão não se opôs à oferta da empresa pública chinesa sobre a EDP, numa participação especial no programa da SIC Notícias, Quadratura do Círculo, no sábado passado. Portugal precisa de diversificar os investidores e Costa recusa que os “pruridos” que alguns países europeus têm à China limitem as empresas portuguesas a negociações com grupos europeus, que podem não ter o melhor preço ou o melhor projeto industrial.

Esta sexta-feira será dado mais um passo no caminho da oferta. Termina o prazo para pedir o registo da oferta junto do supervisor do mercado e deverá começar a contar o prazo de oito dias para a administração da EDP se pronunciar sobre a OPA, já tendo nas mãos o projeto de prospeto da operação. A equipa de António Mexia já disse o essencial: o preço é baixo, uma antecipação da posição face à oferta que só encontramos nas posições assumidas pelas administrações da Portugal Telecom e do BPI quando declararam hostis as OPA lançadas em 2006 pela Sonae e pelo BCP.

Mas enquanto dentro da elétrica se discute ainda se o acionista que lançou a OPA deve ou não participar ou até votar no relatório de avaliação da OPA, o futuro da operação joga-se também em outros tabuleiros. E muitos nem sequer estão em Portugal.

Poucos dias depois de ser conhecida ofensiva chinesa sobre a EDP, recebida com palavras encorajadoras pelo primeiro-ministro, António Costa, chegava um aviso de Espanha. O ministro da Energia, Álvaro Nadal, sublinhava que a oferta chinesa teria de passar no crivo dos reguladores espanhóis — autorização que não era referida nas condições de sucesso do anúncio preliminar de lançamento da OPA — e deixava este alerta, em declarações ao jornal El Economista. A empresa chinesa envolveu-se num “vespeiro regulatório” e a compra da EDP por parte da China Three Gorges vai exigir um longo e complicado processo de autorizações.

Madrid quer avaliar, Bruxelas lembra regras para investimentos de não europeus

Dias depois, Nadal — cujo Governo pode cair amanhã — suavizou o discurso, mas Madrid exige ser ouvida nesta OPA e aguarda a notificação chinesa. Em declarações ao Observador, a porta voz do regulador espanhol — a CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia — explica que a operação de concentração proposta pelos chineses será analisada numa “dupla perspetiva”. A da concorrência, que deverá seguir para a Comissão Europeia uma vez que a operação de controlo da EDP supera os limites que a classificam como de dimensão comunitária, e a do cumprimento da legislação de eletricidade.

E como está em causa a compra de ativos regulados em Espanha, através da Hidrocantábrico — a elétrica das Astúrias que a EDP comprou na década passada — o departamento de supervisão regulatória da CNMC terá de “emitir um parecer (nova disposição adicional) cruzado com o departamento da Concorrência. Caberá depois ao Ministério da Energia decidir se autoriza ou não a operação”, acrescenta a mesma fonte.

Mas se Espanha foi o primeiro país a torcer o nariz à OPA chinesa sobre a elétrica portuguesa, não deverá ser o único. Advinham-se dificuldades regulatórias em outros países, sobretudo naqueles que têm mais “pruridos” — para usar uma expressão de António Costa — em relação ao investimento chinês. Independentemente de eventuais barreiras nacionais — a China Three Gorges precisa de autorizações em mais de dez países — as maiores consequências esta OPA far-se-ão sentir em Portugal, ainda que a decisão final passe por Bruxelas.

Para já, a Comissão Europeia assume uma posição neutra, mas avisa que está atenta. Fonte oficial da DG Comp (Direção-Geral da Concorrência) afirmou ao Observador nos dias a seguir ao lançamento da OPA: “Estamos a acompanhar os desenvolvimentos na medida em que, no quadro das atuais regras europeias, seguimos investimentos de países terceiros em empresas europeias”.

A avaliação de Bruxelas será uma das peças chave para o sucesso da oferta sobre a EDP, sobretudo se estivermos a falar de uma tomada de controlo da elétrica que é o principal objetivo assumido no anúncio preliminar de lançamento da oferta. E o juízo de Bruxelas será duplo. Por um lado, e como já vimos da resposta do regulador espanhol, secundada por várias opiniões jurídicas ouvidas em Lisboa pelo Observador, tudo aponta para que venha ser a DG Comp (Direção-Geral da Concorrência) a avaliar o impacto da operação na concorrência europeia. Mas neste caso, e ao contrário de outros no passado, o efeito na concorrência não será o fator mais decisivo para o sucesso da OPA. Estamos a falar de energia elétrica e de gás natural, dois dos mercados mais regulados a nível nacional, mas também comunitário.

Como a OPA sobre a EDP pode tramar a REN

A tomada de controlo da EDP por um investidor de um país não europeu, que ainda por cima é detido por um Estado, levanta mais do que uma questão regulatória que, no fim do processo, poderá ter implicações, não apenas na EDP ou na OPA chinesa, mas também na empresa que está ao lado, a REN (Redes Energéticas Nacionais), e que não está envolvida no negócio. No limite, de acordo com vários especialistas de regulação e energia ouvidos pelo Observador, se a China Three Gorges conseguir o controlo acionista da EDP, isso pode desencadear um processo de reavaliação da certificação da REN para operar no mercado europeu como TSO, um operador de rede independente.

E porquê? Porque o reconhecimento da independência da REN em relação a empresas produtoras de eletricidade foi a condição para receber a certificação em 2012, e que levou mesmo Bruxelas e impor aos acionistas produtores da REN o congelamento dos seus direitos de voto na empresa, o que resultou na venda das participações da EDP e da Gestmin.  Mas se a operação é sobre a elétrica porque é que as consequências podem ser sentidas pela REN? Porque apesar de os acionistas chineses da gestora da rede e da elétrica serem empresas autónomas, são ambas detidas pelo Estado chinês — e para alguns efeitos consideram-se que os direitos de voto são imputadas à mesma entidade, a República da China, ou às mesmas pessoas.

O que diz o decreto-lei 2015-A/2013 que transpôs a diretiva comunitária

O operador da rede nacional de transporte (RNT) ou as empresas que o controlem não podem, direta ou indiretamente, exercer controlo ou direitos sobre uma empresa que exerça qualquer das atividades de produção ou de comercialização de eletricidade ou de gás natural;

As pessoas que exerçam qualquer das atividades de produção ou de comercialização de eletricidade ou de gás natural ou as empresas que as controlem não podem, direta ou indiretamente, exercer controlo ou exercer direitos sobre o operador da RNT ou a RNT;

O operador da RNT ou qualquer um dos seus acionistas não podem, direta ou indiretamente, designar membros do órgão de administração ou de fiscalização de empresas que exerçam as atividades de produção ou comercialização de eletricidade ou de gás natural ou de órgãos que legalmente as representam;

As pessoas que exerçam controlo ou direitos sobre empresas que exerçam qualquer das atividades de produção ou comercialização de eletricidade ou de gás natural não podem, direta ou indiretamente, designar membros dos órgãos de administração ou de fiscalização do operador da RNT ou de órgãos que legalmente o representam.

Se a Comissão aceitou chineses em 2012, o que muda agora?

Não é evidente para todas as fontes ouvidas pelo Observador que uma tomada de controlo da EDP por parte de um grupo chinês obrigue a rever a licença de operador europeu da REN. Afinal, a Comissão Europeia já aceitou que o Estado chinês fosse, em simultâneo, acionista da REN e da EDP quando em 2012 validou a licença de operador de rede portuguesa. E o facto de estes dois investidores chineses terem já à data uma participação muito relevante no capital das duas empresas onde eram e são os maiores acionistas — 23% na EDP e 25% na REN — poderia configurar, numa leitura mais restritiva das regras comunitárias,  um conflito de interesses insanável entre um produtor de eletricidade, e já agora um grande consumidor de gás natural — a EDP, e o operador de redes de eletricidade e gás.

Por outro lado, em 2012, quando limitou a participação da State Grid na REN a 25% do capital, a Comissão considerou que esse limite evitava o controlo da empresa pelo investidor chinês. Logo, entraria em contradição se viesse agora concluir que afinal o Estado chinês controla a REN e por isso não pode controlar ao mesmo tempo a EDP.

A impossibilidade de um produtor ser acionista de um operador de rede está estabelecida na diretiva comunitária que transpõe o unbundling — separação entre os negócios de redes e produção — para o direito português. Mais, há também regras comunitárias que estabelecem os parâmetros para a certificação dos operadores de redes de transporte (TSO) que pertençam direta ou indiretamente a entidades exteriores à UE, como é o caso da REN que é liderada por Rodrigo Costa.

A perda da licença de operador europeu significaria na prática que Portugal deixaria de participar no sistema que gere as redes de transporte a nível europeu, uma situação inédita que corresponde ainda a um incumprimento do modelo europeu de operadores de transporte. O país ficaria em incumprimento e teria de encontrar uma solução para repor a legalidade do seu operador. O congelamento dos direitos de voto da State Grid e da participação na administração da REN, poderia ser uma solução.

Mas o que é certo é que em 2012, a ofensiva chinesa nas principais empresas de eletricidade em Portugal não levantou  objeções em Bruxelas. Há quem admita que o facto de Portugal estar na altura sob a tutela da troika, que exigia a venda imediata — no prazo inferior a um ano — das empresas de energia, contribuiu para esta abertura. A Comissão Europeia estava diretamente interessada em assegurar que Portugal conseguia obter receitas para pagar aos credores internacionais, sendo ela própria um deles.

Hoje, a posição de Bruxelas pode ser menos tolerante. Por outro lado, está em causa uma tomada de controlo acionista da EDP e isso pode de acordo com várias opiniões recolhidas pelo Observador, pode configurar uma alteração de circunstâncias e levar a Comissão a pedir à ERSE, o regulador da energia português, a reabertura do processo de certificação da REN como TSO. Isto se considerar se considerar que o sucesso da OPA implica que o Estado  passa a controlar indiretamente a EDP, e que já controla a REN, então não haverá compliance com o artigo 9 (Unbundling) e não pode ser mantida a certificação da REN como TSO.

Regulador português vai avaliar, mas palavra decisiva virá de Bruxelas

E a quem compete fazer? Caberá ao regulador da energia português, a ERSE (Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos) fazer essa reavaliação, ainda que tenha de validar a sua apreciação junto da Comissão Europeia, neste caso a Direção-Geral de Energia, que não respondeu às perguntas feitas pelo Observador. O regulador português limitou-se a afirmar: A ERSE considera ser prematuro pronunciar-se sobre o processo numa fase em que a OPA da China Three Gorges (CTG) sobre a EDP não está ainda registada (o pedido de registo é esperado esta sexta-feira).

Mas não é totalmente claro quando é que o terá de fazer. À partida só depois de concretizada a OPA e o controlo chinês da EDP, que afinal pode até nem passar na assembleia geral da elétrica ou na bolsa, é que o regulador português deveria fazer essa reavaliação, que, no limite, poderia ter sérias implicações na REN — perda de licença de TSO, despromoção da certificação da rede, ou no mínimo, congelamento dos direitos de voto do seu maior acionista, a maior empresa chinesa de energia, a State Grid.

A ERSE poderia pronunciar-se antes da OPA concretizada, permitindo aos protagonistas antecipar esse cenário, caso lhe fosse pedido um parecer sobre as implicações regulatórias na REN da tomada de controlo da EDP. Esse pedido poderia partir da China Three Gorges, ou até da próprio investidor chinês da REN, mas o Observador sabe que isso até agora não aconteceu.

No entanto, já existe um precedente que está a ser analisado pela ERSE, a pedido do investidor, também chinês e também público, e cuja decisão vai sinalizar o que pode acontecer no caso da EDP. A Datang Energy pediu à ERSE um parecer sobre as implicações regulatórias da compra da Generg, um produtor eólico português.

A história veio contada no jornal Económico, segundo o qual a ERSE terá já levantado entraves à operação, num projeto de decisão que ainda não é final. Mas quando o fizer essa decisão terá força vinculativa e terá de ser seguida. Mas antes de emitir a sua decisão final, a ERSE terá de ouvir, tal como fez em 2012 quando certificou a REN, a DG Energie e terá de aproximar a sua decisão ao entendimento de Bruxelas nesta matéria. E o entendimento que for seguido servirá de precedente para o caso da EDP. Aliás, fontes ouvidas pelo Observador admitem mesmo que o pedido de parecer da Datong, feito muito antes de ser anunciada a OPA, pretendia já servir de balão de ensaio à resposta dos reguladores, português e europeu, a uma OPA que já a ser preparada há meses. E como irá Bruxelas decidir?

Europa aperta cerco a investimentos não europeus em setores sensíveis

E aqui, as fontes ouvidas pelo Observador apontam outra pista que pode ser decisiva na posição que a Comissão Europeia venha a defender para a OPA sobre a EDP, e em particular, nas suas consequências para a REN. Apesar de a União Europeia ter um dos regimes mais abertos ao investimento de países terceiros, a Comissão Europeia não é indiferente a investidores estrangeiros que procuram adquirir ativos estratégicos que lhes permitem controlar ou influenciar empresas europeias cujas atividades são críticas para a segurança e ordem pública. Em causa está também a existência de reciprocidade, ou seja, a abertura desses países ao investimento europeu.

Fonte em Bruxelas adianta ao Observador que neste radar estão incluídas atividades e operações relativas a tecnologias críticas, infraestrutura e informação sensível. Aquisições realizadas por empresas detidas ou controladas por estados estrangeiros nestas áreas estratégicas podem permitir a esses países usar esses ativos, não apenas para enfraquecer o avanço tecnológico europeu, mas até para colocar em risco a segurança.

Para enfrentar este risco, a Comissão Europeia apresentou em setembro uma proposta de criação de um quadro europeu de regras para selecionar investimento direto estrangeiro na União Europeia. O pacote assenta em três pilares.

• Um quadro de regras europeias para examinar investimentos diretos estrangeiros por parte dos estados membros com fundamento na segurança e ordem pública, onde se exige também ao investidor obrigações de transparência e o princípio de tratamento igual — reciprocidade — do investimento estrangeiro de diferentes origens. Está ainda prevista a necessidade de assegurar a possibilidade de correção ou compensação face às decisões adotadas este quadro.
• Bruxelas defende ainda um mecanismo de cooperação entre os estados-membros e a Comissão que pode ser ativado para avaliar um investimento estrangeiro específico em um ou mais estados que possa afetar a segurança ordem pública de outro estado.
• Por fim, a Comissão Europeia quer ter o direito de avaliar, do ponto e vista da segurança e ordem pública, investimentos estrangeiros num estado membro que afetem projetos ou programas de interesse da União Europeia. E aqui inclui projetos nas áreas da pesquisa científica e espacial, transportes, redes de energia e telecomunicações.

A proposta, que está em discussão, é também uma resposta à fragilidade, ou mesmo inexistência de barreiras nacionais, demonstrada por alguns países, economicamente mais frágeis e necessitados de capital, face às investidas chinesas — mas também russas — nos setores ditos estratégicos.

Portugal até é um dos países europeus que aprovou um regime de salvaguarda dos ativos estratégicos que permite ao Governo em situações muito excecionais e fundamentadas travar aquisições feitas por estados não europeus, em nome da “defesa e segurança nacional e do aprovisionamento do País em serviços fundamentais para o interesse nacional, nas áreas da energia, dos transportes e comunicações”. Mas este diploma foi aprovado pelo anterior Governo em 2014, quando já tinham sido vendidas praticamente todas as empresas estratégicas, em particular, a REN e a EDP.

Mas se um país como a Alemanha não tem qualquer problema em travar o apetite chinês por ativos estratégicos, como o terá já mostrado este ano quando a State Grid — maior acionista da REN — tentou comprar um operadora de rede no país, o discurso do Governo português vai no sentido contrário. Atrair investimento estrangeiro é a prioridade e, fora alguns contratempos, o capital chinês continua a ser bem vindo, como aliás tem reafirmado o primeiro-ministro, a propósito da OPA sobre a EDP.

Costa não quer ficar refém do “prurido” de alguns países face à China

A OPA chinesa sobre a EDP não foi tema das conversas entre António Costa e Angela Merkel, mas quando questionada pelos jornalistas a chanceler alemã não manifestou oposição ao negócio, mas sinalizou a importância de haver reciprocidade.

“Nessas questões é importante haver reciprocidade. Ou seja, onde a China se abre, também nós podemos abrir-nos. Já falei sobre isto com as autoridades chinesas. É uma situação de ‘win-win’”, comentou a chefe do Governo alemão, em declarações aos jornalistas no final de uma reunião bilateral com o primeiro-ministro português, António Costa.

“Nós, na Alemanha, temos relações económicas muito estreitas com a China. É claro que houve uma fase em que a Alemanha investiu na China, e [Pequim] também tem interesse no mercado europeu”.

Os documentos de apoio à proposta de Bruxelas para avaliar o investimento não comunitário classificam a China no grupo dos países mais restritivos ao investimento exterior. Por outro lado, na reta final da privatização da EDP em 2011 foi uma empresa alemã — a E.On — a perder no sprint final para os chineses da China Three Gorges, que ganharam com um preço mais alto.

https://www.youtube.com/watch?v=G_iuWQ8hWz8

Depois de afirmar que não tinha reservas à oferta chinesa, ainda antes de ser anunciada a OPA, António Costa explicou com mais detalhe a sua posição quando participou no programa da SIC Notícias, Quadratura do Círculo, durante o Congresso do PS no dia 26 de maio. “A única coisa que o governo pode fazer e não fez foi declarar a OPA contrária ao interesse nacional e vetar um aumento de participação do investimento chinês. Não identificamos nenhum fator que prejudicasse o interesse nacional e por isso não o declarámos.”

Salvaguardando que não é tão livre como foi no passado, enquanto líder na oposição, para comentar o investimento chinês em Portugal, António Costa defendeu:

“Devemos ter a maior diversificação possível na atração de investimento. Por isso nunca recusamos investimento espanhol na banca ou investimento francês nas telecomunicações e nos aeroportos. Um pais como Portugal que tem pouco capital, precisa de atrair investimento, ao contrário de alguns países europeus que manifestam em relação à China um grande prurido. O que eu não quero é que graças a esse prurido em relação aos chineses, sejamos colocados em posição de ter de negociar necessariamente com empresas europeias, que tenhamos de vender a um mau preço ou aceitar um projeto industrial, porventura menos interessante”.

Para o primeiro-ministro, a grande discussão sobre o investimento estrangeiro na EDP deve “centrar-se no projeto industrial que investidores chineses, espanhóis ou franceses tenham para a empresa. O preço da oferta compete aos acionistas, o Estado não tem de se pronunciar. Agora do ponto de vista de qual o projeto para a empresa será interessante saber qual é o melhor do ponto de vista do interesse nacional.”

António Costa aproveitou ainda para afastar qualquer intervenção do ministro Siza Vieira na alteração da lei que favorece a contagem de direitos de voto por parte de diferentes investidores chineses. O primeiro-ministro chega a assumir a autoria desta iniciativa para responder ao “facto anómalo que era a interpretação dada pela CMVM sobre essa matéria, uma interpretação original na forma como agrupava o interesse das empresas chineses e que não tem paralelo na Europa e que nos colocava numa posição desfavorável para a atração do investimento chinês”.