Já começou a contagem decrescente para a aplicação do Regulamento Europeu de Proteção de Dados (2016/679). No dia 25 de maio do próximo ano, o Regulamento, que almeja nivelar a proteção de dados pessoais na União Europeia, será plenamente aplicável nos Estados-membros. Em traços gerais, o Regulamento intensifica em várias frentes a proteção jusfundamental do direito à autodeterminação informativa, v.g.: o acesso facilitado do titular aos seus dados pessoais; a obrigatoriedade de obtenção de um consentimento explícito do titular; o direito à portabilidade dos dados de um prestador de serviços para outro; e os direitos de retificação, apagamento e a ser esquecido.

Ancoradas no Regulamento – e, anteriormente, na Diretiva 95/46/CE, entretanto revogada – têm sido cada vez mais audíveis as vozes que defendem a existência de um genuíno “direito ao esquecimento”, enquanto direito fundamental de nova geração. No famoso caso “Google Espanhola contra Agência Espanhola de Proteção de Dados” (C-121/12), o Tribunal de Justiça da União Europeia entendeu, por um lado, que a Google fazia tratamento de dados e não mero armazenamento. Por outro lado, admitiu que se possa requerer a remoção de resultados de pesquisa (“links”) na Internet, quando essa informação for “imprecisa, inadequada ou irrelevante”. No caso em apreço, tratava-se da identificação do “senhor X” num anúncio de leilão em hasta pública. Ao tomar esta decisão, o Tribunal não ordenou a remoção da fonte original, mas tão-somente que, se alguém procurasse – sem mais – no Google o nome “X”, não aparecesse imediatamente associado o tal “link”.

Nos últimos anos, a Google tem recebido requerimentos problemáticos de apagamento de informação, tais como: o pedido de um médico relativamente aos comentários negativos dos seus pacientes; um condenado por posse de material pedófilo, que pediu a eliminação dos “links” relativos à sua condenação judicial; ou um político que solicita a eliminação de referências negativas passadas.

Neste momento, está pendente no Tribunal de Justiça da União Europeia um reenvio prejudicial do Conselho de Estado francês acerca da legitimidade de a Autoridade de Proteção de Dados francesa impor à Google o apagamento mundial de “links” dos seus motores de pesquisa. Ou seja, tratar-se-ia de uma desindexação ao nível global e não somente ao nível da localização geográfica europeia, neste caso da Google.fr. A decisão deste reenvio é aguardada com bastante expetativa.

Deveremos ter o controlo da nossa pegada eletrónica? Nos Estados Unidos da América, a doutrina tem interpretado a pretensão a ser esquecido como “a maior ameaça à liberdade de expressão na Internet desta década” e como uma forma de censura. Nesta ótica e com sustento na Primeira Emenda à Constituição, os EUA não acompanhariam um antiquado “pânico moral” europeu em relação à privacidade (J. Rosen ou J. Jarvis).

Estas preocupações também se fazem sentir no Brasil, onde alguma doutrina alerta para imprecisões semânticas de um alegado “direito ao esquecimento” (C. Lucena ou L. F. Marrey Moncau). Em causa estaria não propriamente o “esquecimento” de algo – porquanto a informação continuaria a estar disponível na sua raiz – mas antes uma “supressão de conteúdos” ou, nos casos que envolvam motores de pesquisa, um “pedido de desindexação” de um determinado meio de comunicação.

As diferentes mundividências entre os dois lados do Atlântico incitaram R. Kagan a ironizar que “os europeus são de Vénus e os americanos de Marte”. Com maior densidade e procurando justificações mundividenciais e axiológicas para tal diferença endógena, há quem contraponha o constitucionalismo europeu – constitucionalismo de dignidade – ao constitucionalismo americano – constitucionalismo de liberdade (D. Kommers). Esta bipolarização é, quanto a mim, algo redutora, pois “dignidade” e “liberdade” não são conceitos antagónicos, muito pelo contrário. Em pleno século XXI, continua a ser relevante o apelo à liberdade digna e à dignidade livre. Eis como, longe de existir um oceano a separar tais conceitos, estes resultam mutuamente imbricados.

O “direito ao esquecimento”, enquanto afloramento do direito à autodeterminação informativa, não é um direito absoluto. De um lado, temos a liberdade de expressão e de informação. Do outro lado, o direito à reserva da vida privada e a autodeterminação informacional. A maneira como estes direitos serão acomodados e compaginados não conseguirá ser definida em abstrato, mas dependerá sempre de uma análise casuística, que pondere responsavelmente as circunstâncias do caso concreto.

A hodierna sociedade de informação convive com a globalização das transmissões de dados, o comércio eletrónico, as redes sociais, e tantos outros fenómenos que potenciam a circulação de informações pessoais. Uma certeza que conseguimos ter é a de que Internet que não foi concebida para esquecer, mas para recordar. Basta ter presente que o slogan promocional do “gmail” (Google mail) foi precisamente “never delete another email”. O espaço digital sugere, assim, um armazenamento contínuo e inesgotável (V. Mayer-Schönberger).

Ora, esta lógica de memória perene não se adequa à nossa condição humana. A Neurologia ensina-nos que a principal função do nosso cérebro é esquecer. Isso mesmo: esquecer tudo aquilo que é supérfluo e filtrar conteúdos que nos prejudicam emocionalmente. Já F. Nietzsche, em “A Genealogia da Moral”, escreveu que “nenhuma felicidade, nenhuma serenidade, nenhuma esperança, nenhum gozo presente poderiam existir sem a faculdade do esquecimento”.

Ao invés, a Internet é um espaço de acumulação ad infinitum de informação. Num mundo efémero e em rodopio, justificar-se-á um armazenamento perpétuo de dados? É preciso que os titulares de dados tenham consciência do livro aberto que é o espaço digital. Se, até certo ponto, podemos até admitir que, quem quer as vantagens do universo de informação, tenha que acarretar os inconvenientes (ubi commoda ibi incommoda), também é inegável que o progresso tecnológico não pode cercear a livre autodeterminação do ser humano e a reserva da sua vida privada.

Na minha opinião, o “direito ao esquecimento” não é sinónimo de reescrever a história da humanidade ou da escolha à la carte daquilo que interessa a cada um posterizar. Na maioria dos casos de desindexação dos motores de busca, do que se trata não é propriamente de um apagar definitivo de factos passados, mas sim de restringir o acesso a informação que já perdeu utilidade em termos societais.

Um grande perigo dos nossos tempos é o cruzamento de dados acumulados, que pode criar um perfil pessoal não fidedigno e potenciar uma avaliação unidimensional e exógena do ser humano meramente em função da sua pegada digital. Como sibilinamente escreveu Florbela Espanca: “E desse que era eu meu já não me lembro…/ Ah! a doce agonia de esquecer/ A lembrar doidamente o que esquecemos… !”.

Professora de Direito Constitucional na Universidade Católica Portuguesa