Ao se aproximarem as eleições no Brasil, não têm faltado vozes que exortam o poder constituinte a elaborar uma nova constituição e que apontam para conceções místicas e quiçá utópicas de constitucionalismo. Entre 2011 e 2014, durante o programa de assistência económica e financeira a Portugal, presenciámos vários apelos a revisões constitucionais ou até à extinção do Tribunal Constitucional português, criticando a sua “politização” (apesar de estudos empíricos terem demonstrado, pelo contrário, a menor tendência de polarização do Tribunal durante o constitucionalismo da crise).

A ligeireza com que se sentencia “mude-se a Constituição!” não deixa de ser curiosa e algo ingénua, pois assenta na crença da Constituição como tábua de salvação dos mais complexos problemas. Pode efetuar-se uma revisão da Constituição portuguesa e inserir um limite ao défice público, mas isso não irá, ao jeito de um toque de Midas, resolver os problemas orçamentais do Estado. O voto obrigatório poderia ser introduzido na nossa Constituição (solução que não defendo), mas isso apenas disfarçaria “o sintoma mais visível da alienação política – o absentismo”, não sendo suficiente “para contornar a doença que é o desencanto com a política enquanto processo”, ostentado “uma (aparente) saúde democrática”.O direito à felicidade poderia ser expressamente consagrado, porém, “tendo em conta a dificuldade de densificação do conceito de ‘felicidade’, que alicerçaria pretensões judiciais infinitas de procura de felicidade”, dificilmente garantiria a felicidade de todos. Uma Constituição pode até proibir o retrocesso social (situação que não se verifica no nosso constitucionalismo), todavia não consegue tornear a impossibilidade fáctica de o Estado manter os padrões de bem-estar social até então atingidos.

A Constituição portuguesa é um exemplo de longevidade constitucional, pois, ao perdurar por mais de quatro décadas, possui o dobro da vida útil média de uma constituição. Se, em 2002, Jorge Miranda alertava para a necessidade de “acabar com o frenesim constitucional”, volvidos tantos anos a Constituição portuguesa (1976) somente foi revista 7 vezes (em 1982, 1989, 1992, 1997, 2001, 2004 e 2005). Em acréscimo, nos últimos 13 anos (desde 2005 até hoje), a Assembleia da República não aprovou nenhuma emenda à Constituição. Este cenário contrasta largamente com o contexto brasileiro, uma vez que a Constituição Federal (1988) foi emendada uma centena de vezes.

Portugal e Brasil, assim como a generalidade dos países da América Latina, aderiram uma conceção aspiracional de constitucionalismo. Ao invés de uma perspetiva funcional do constitucionalismo – assente em textos constitucionais mais frugais e menos politizados (ou politizáveis) e que conferem uma maior liberdade ao legislador –, o constitucionalismo aspiracional deixa-se seduzir pela ideia de perfeição constitucional e procura igualmente persuadir os atores políticos a construírem um futuro melhor e mais justo.

Vantagens? Constituições mais detalhadas e pormenorizadas; promoção da igualdade real e do bem-estar dos cidadãos; maior atenção aos direitos económicos, sociais e culturais. Desvantagens? Texto constitucional prolixo e repleto de erudição, de retórica e de um certo pretensiosismo; excessiva generosidade na catalogação de direitos, tantas vezes muito para além das capacidades prestacionais dos Estados; e a concomitante dificuldade de definição de fronteiras nítidas entre o poder judicial e o poder legislativo (o temido “ativismo judicial”).

Para que as disposições constitucionais não sejam meras “cláusulas adormecidas” (Gargella/Courtis), “catálogos de ilusões” (García Villegas), quimeras ou ilusões sem aplicabilidade prática, é importante que o constitutional design (o desenho da constituição) seja exequível e realista.

No final do século passado, Rogério Ehrhardt Soares alertou para a “ideia mágica da constituição” e para fenómenos de “psicose coletiva constitucional”, nos quais se pedia ou impunha à constituição “cometimentos que ultrapassam as forças dela”. Em particular, a constituição seria uma espécie de Santo Graal que, “ao encarnar, abriria o reino da felicidade. Cada nova constituição não será apenas mais uma constituição – é a constituição autêntica, acima de todas as outras, que não passaram de tentativas falhadas de captar os princípios imutáveis que regem os homens”.

O que se pretende, então, de uma constituição? As constituições têm prazos de validade? As constituições deverão ser facilmente alteradas? É legítimo impedir que determinadas matérias sejam suscetíveis de revisão constitucional?

A estabilidade da constituição é, sem dúvida, muito importante. A capacidade de a constituição acompanhar os tempos também o é. A constituição não é um programa de Governo, nem um espelho da volatilidade democrática. A constituição não é a vontade de um momento histórico determinado. A constituição procura, outrossim, ultrapassar a inconsistência das preferências e das escolhas populares em diferentes momentos históricos.

No delicado equilíbrio entre a permanência e a transformação, a constituição “não apenas terá que aceitar a mudança e a possibilidade de alteração, como também e inversamente deverá pautar essa suscetibilidade de alteração com exigência e impondo balizas”.

Se, num olhar retrospetivo, a constituição procura manter um património histórico e societal de limitação do poder político – em especial a separação de poderes e os direitos fundamentais (identidade estática) – num olhar prospetivo, a durabilidade e a força persuasiva da constituição estarão umbilicalmente conexionadas com a capacidade de esta se adaptar à evolução da sociedade (identidade dinâmica).

Como se responde à permanente tensão entre passado-presente-futuro? Como poderá o texto constitucional adaptar-se ao devir da sociedade, da política, da história? De que forma é que um documento estático consegue incorporar evoluções societais que lhe são exógenas?

O primeiro passo será permitindo a mudança e não acorrentando as gerações presentes às escolhas das gerações passadas. Se a constituição é o “pensamento da possibilidade” (Peter Häberle), a fórmula mágica da constituição estará na sua capacidade de compaginar a segurança normativa oferecida pelo texto constitucional com a variabilidade do direito, da sociedade, da história. A constituição deverá espelhar o pluralismo de mundividências e permitir diversos caminhos de cidadania.

Esta ideia de abertura constitucional poderá assumir várias formas e diferentes intensidades.  Numa ideia de crescendo, a mudança constitucional poderá ser a seguinte: (a) interpretação constitucional; (b) mutação constitucional; (c) revisão constitucional; (d) elaboração de uma nova constituição.

A interpretação constitucional é realizada pelos seus intérpretes-aplicadores e oferece algumas particularidades quando comparada com a interpretação das demais normas ordinárias, porquanto as normas constitucionais têm uma maior densidade normativa, são rígidas e tendem a ser configuradas com elevados níveis de abstração.

A mutação constitucional é um tipo de interpretação constitucional que atende a significativas alterações societais e culturais. Nesta modalidade, o texto da constituição permanece incólume, apenas se alterando o seu sentido. Não é necessário um processo de revisão constitucional, com todos os constrangimentos que lhe são associados. Um exemplo de mutação constitucional foi a legalização do casamento entre pessoas do mesmo sexo, sem que fosse alterado o n.º 1 do artigo 36.º da Constituição relativo ao casamento, tendo apenas sido alterado o Código Civil. O preceito constitucional passou, assim, a ser interpretado como admitindo o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.

A revisão constitucional é um processo de alteração da constituição, que poderá ser mais ou menos rígido, dependendo do grau de exigência ou de agravamento que possui em contraposição com a alteração da restante legislação ordinária. Alguns processos de revisão exigem maiorias reforçadas, limites temporais, participação popular direta (referendo) ou indireta (dissolução do Parlamento e novas eleições). Em Portugal, existem alguns limites formais à revisão. Estamos certamente perante uma constituição rígida e que, como abordarei no próximo artigo, consagra a maior cláusula de limites materiais expressos do mundo (matérias não suscetíveis de revisão constitucional).

Quanto ao poder de criar uma nova constituição (poder constituinte originário), importa frisar que este é permanente operante. Ou seja, a qualquer momento, o povo pode entender que a plasticidade constitucional oferecida pelo processo de revisão não é suficiente para responder às alterações da sociedade ou do ethos políticos. Este é um poder latente ad aeternum e que não pode ser manietado de nenhuma forma, nem sequer por “cláusulas pétreas”, limites materiais (como faz a nossa Constituição, no seu artigo 288.º), ou cláusulas de eternidade. Voltarei a este tema em breve.

Professora de Direito Constitucional na Universidade Católica Portuguesa