É a mais recente polémica envolvendo o Tribunal Constitucional (TC) e um candidato a juiz conselheiro. Há pouco mais de um ano, era João Pedro Caupers, então recentemente eleito presidente do TC, que estava sob intenso escrutínio público. O que esta polémica envolvendo o juiz Almeida Costa traz de novo é que poderá levar a mudanças estruturais na forma como os juízes do TC são eleitos, podendo extinguir-se a processo de eleição por cooptação. E confirma que o ambiente entre a ala esquerda e a ala direita do plenário do Tribunal Constitucional está particularmente escaldante — o que não é de somenos quando existe uma maioria absoluta do PS no Parlamento.

Afinal, qual é a origem da polémica com Almeida Costa? O pensamento do professor catedrático de Direito da Universidade do Porto é assim tão original no TC? É normal que o Tribunal Constitucional traduza de forma tão veemente as divergências político-ideológicas da sociedade? O Observador explica tudo no dia em que se deve conhecer se Almeida Costa será mesmo cooptado pelos restantes juízes conselheiros do TC.

Três juízes contra nomeação de juiz anti-aborto para o Tribunal Constitucional

O que está em causa?

A escolha de António Almeida Costa para ocupar o lugar de Pedro Machete como juiz conselheiro do Tribunal Constitucional. Machete, que é vice-presidente do TC, terminou o mandato em setembro de 2021 e será substituído pelo regime de cooptação — ou seja, o seu lugar será ocupado por um juiz eleito pelos restantes juízes do TC e não pelo Parlamento.

Como surge a polémica com Almeida Costa?

Tal como aconteceu com o caso dos textos polémicos de João Pedro Caupers em fevereiro de 2021, que colocou na ordem do dia o pensamento do então recentemente eleito presidente do TC sobre a comunidade homossexual, o caso que envolve Almeida Costa surgiu no Diário de Notícias.

Em causa, está um texto publicado em 1984 (e reforçado em 1995) sobre a temática da legalização da interrupção voluntária da gravidez, no qual Almeida Costa defende a recusa da legalização da interrupção voluntária da gravidez com base na defesa jurídica da “vida intra-uterina”, a que a Constituição dará uma maior proteção do que aos direitos da mulher.

O texto de Almeida Costa tem um contexto histórico concreto: a Assembleia da República tinha autorizado a realização do aborto em casos de violação, malformação do feto e perigo de morte ou perigo para a saúde da mãe e o Presidente Ramalho Eanes tinha enviado a lei para fiscalização preventiva do TC. A lei passou no Palácio Ratton e o então assistente da Faculdade de Direito contra-argumentou no seu texto que tal não tinha fundamento.

Ouça aqui o episódio do podcast “A História do Dia” sobre a escolha dos juízes para o Tribunal Constitucional.

Que qualidades deve ter um juiz do Tribunal Constitucional?

O ponto mais polémico é que, no seu artigo, Almeida Costa defende que uma mulher sujeita a violação não podia engravidar devido ao trauma causado por aquele ato criminoso. “Os casos de gravidez proveniente de violação (são) muito raros”, pois “o ciclo menstrual da mulher” é interrompido, “impedindo ou interrompendo a ovulação”, escreveu. No artigo, Almeida Costa cita um texto do norte-americano Fred Emil Mecklenburg, que, segundo o DN, “confessadamente atribui a ‘descoberta’, nas notas do seu artigo, a alegadas experiências efetuadas em campos nazis”. Almeida Costa argumenta também que “fatores ligados ao próprio violador”, como uma suposta prevalência de esterilidade entre as pessoas que cometem aquele crime, “diminuem ainda mais a possibilidade de [a gravidez] se vir efetivamente a verificar”.

Faz parte da tradição do Tribunal Constitucional ter juízes conservadores entre os seus membros?

Sim, faz parte. Desde a sua criação em 1982, e mesmo depois da aprovação no referendo vinculativo de 2006 sobre a descriminalização e e despenalização do aborto até às 10 semanas (houve uma primeira tentativa em 1998 que não produziu resultados vinculativos), sempre houve juízes conservadores no TC que eram contra a prática da interrupção voluntária da gravidez.

Apesar de tal posição ter uma grande influência religiosa por via da posição histórica da Igreja Católica, o grande argumento sempre foi jurídico: a Constituição protege o feto (a vida intra-uterina”) e dar-lhe-á, de acordo com esses juízes, prioridade face a outros direitos, como o das mulheres poderem dispor do seu corpo em liberdade individual.

O pensamento de Almeida Costa em 1984 era isolado?

Não era. Basta recordar que o acórdão n.º 25/84 partiu o Tribunal Constitucional praticamente ao meio e foi aprovado apenas com um voto de diferença (6 a favor e 5 contra) com o próprio relator (o conselheiro Joaquim da Costa Aroso) a ter muitas dúvidas.

O conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, que foi presidente do Tribunal Constitucional entre 1989 e 2003, votou vencido e apresentou uma declaração de voto onde se pode ler de forma clara que a lei aprovada violava a Constituição porque “exclui clara e indiscutivelmente a ilicitude de condutas que se traduzem no sacrifício total de um bem ou valor jurídico como é o da vida humana intra-uterina e, portanto, do direito do embrião e do feto a nascerem.”

Um ano depois, um segundo acórdão do TC volta a não declarar como inconstitucional a lei que abriu exceções para que o aborto não fosse considerado crime e as posições contra mantiveram-se.

Há acordos mais recentes sobre o aborto em que as teses conservadoras continuem a existir?

Sim. O último acórdão é de 2010 e surge a pedido de um grupo de 33 deputados que apresentaram um pedido de apreciação e declaração, com força obrigatória geral, de inconstitucionalidade da lei que passou a permitir o aborto — neste caso, já por opção da mulher até às 10 semanas de gestação, após a matéria ter sido aprovada em referendo ocorrido em 2007 com o voto favorável e vinculativo de 59,25% dos eleitores.

A lei passa no crivo do TC com sete votos a favor e cinco contra. Entre os conselheiros que votaram contra (ou seja, pela inconstitucionalidade da lei do aborto) estão Rui Moura Ramos (futuro presidente do Tribunal Constitucional) e Maria Lúcia Amaral (atual provedora de Justiça).

Liberdade de imprensa. Juiz candidato ao Tribunal Constitucional quer punir jornalistas

Uma vez mais, a questão jurídica da proteção constitucional da “vida intra-uterina” (o feto) vem ao de cima. Todos os conselheiros que votaram vencidos fizeram alusão ao mesmo conceito jurídico-constitucional e jurídico-penal invocado em 1984 e 1995 por Almeida Costa. Eis os excertos das declarações de voto do acórdão n.º 75/2010:

• “(…) É para mim claro que, no caso, o legislador estava obrigado a proteger o bem jurídico vida (vida pré-natal), tutelado pelo artigo 24.º da CRP.” (Maria Lúcia Amaral);
• “Considero que o direito ao desenvolvimento da personalidade da mulher e a proteção da vida intra-uterina não podem conduzir a que, num balanceamento entre os dois valores constitucionais, numa síntese que procure a desejável ‘concordância prática’, se possa permitir uma desprotecção da vida intra-uterina nas primeiras dez semanas.” (Borges Soeiro);
• “O que o princípio da inviolabilidade da vida humana reclama é que a violação do direito à vida (uterina e pós-uterina) tenha, sempre, proteção penal.” (Benjamim Rodrigues);
• “(…) A proteção que o artigo 24.º da Constituição dá ao direito à vida (ao referir, no seu n.º1, que ‘a vida humana é inviolável’) abrange não só a vida humana já nascida mas também aquela que se desenvolve intra-uterinamente. Nestes termos, entendo que se impõe ao Estado a tomada em consideração do embrião e do feto, pelo que se lhe encontra vedada a possibilidade de se alhear juridicamente do seu destino (…).” (Rui Moura Ramos)

Houve mais declarações polémicas de Almeida Costa?

Sim. Em abril de 2022, e enquanto recandidato a um lugar no Conselho Superior do Ministério Público por via da eleição da Assembleia da República, Almeida Costa defendeu que os jornalistas deveriam ser punidos pela violação do segredo de justiça, afirmando expressamente que existem casos de corrupção de oficiais de justiça por parte de profissionais de comunicação social — sem apontar uma prova clara ou indício evidente do que afirmou.

“Vão perdoar-me. Acho que falta coragem política para punir quem divulga. É muito fácil chegar ao escrivão de um tribunal e dar-lhe €3 mil… no espaço de antena dá uns milhões. É uma guerra perdida”, afirmou.

Há processos judiciais transitados em julgado de corrupção de oficiais de justiça (ou de outros representantes da justiça) por parte de jornalistas?

Não. António Almeida Costa não deu ao longo da sua audição qualquer exemplo ou indício que sustente a sua tese.

O crime de segredo de justiça abrange os jornalistas?

A lei do segredo de justiça teve várias evoluções nos últimos anos e a que está em vigor toma o segredo de justiça como a exceção — e não como a regra. Contudo, praticamente todos os processos mediáticos têm segredo de justiça por decisão do Ministério Público.

A lei atual pune quem detém o segredo e uma parte da comunidade jurídica considera que também pune os jornalistas que divulgam informação que está em segredo de justiça.

O que pensa o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem sobre esta matéria?

A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem é clara. A liberdade de imprensa não é um poder absoluto mas é um super-poder que se sobrepõe ao segredo de justiça e ao direito ao bom nome e à honra quando se verificam os pressupostos de a notícia ser verdadeira e ter interesse público. Tudo porque o jornalismo tem um papel fundamental não só de escrutínio dos poderes públicos, mas também na formação de opinião por parte dos cidadãos.

Como são escolhidos os juízes do Tribunal Constitucional?

O plenário do Tribunal Constitucional é constituído por 13 juízes conselheiros divididos por dois modelos de eleição:

• Dez são eleitos por uma maioria qualificada de dois terços da Assembleia da República;
• E três são cooptados pelos juízes conselheiros eleitos pelo Tribunal Constitucional, também por uma maioria qualificada de um colégio eleitoral que apenas é constituído pelos juízes designados pelo Parlamento.

Todos têm um mandato único de nove anos que não é renovável.

Apesar de terem um estatuto de juiz conselheiro e de o próprio Tribunal Constitucional fazer parte do poder judicial, nem todos os conselheiros do TC são juízes de carreira. Isto é, pelo menos seis têm de ser escolhidos de entre juízes dos demais tribunais e os restantes de entre juristas. Neste último caso, trata-se na esmagadora maioria dos casos de juristas com carreira na academia, sendo que as academias preponderantes são Coimbra e Lisboa.

Como surgiu o modelo de cooptação?

Pode-se dizer que foi um acidente histórico que reporta ao ano de 1982. O contexto político dessa época foi muito marcado pela guerra aberta do PSD de Francisco Pinto de Balsemão (que herdou o confronto de Sá Carneiro, falecido em 1980, e que era primeiro-ministro) e do PS de Mário Soares com o general Ramalho Eanes, então Presidente da República. O CDS de Freitas do Amaral, que estava coligado com o PSD através da AD, estava igualmente contra Eanes.

A questão de fundo é simples de explicar: os partidos queriam os militares fora da arena política e Eanes, que era a principal face do poder militar, resistia a todo o custo a isso, sendo a sua oposição à extinção do Conselho de Revolução (que tinha poderes de fiscalização constitucional e que era um sério obstáculo à entrada de Portugal na CEE) o melhor exemplo disso.

É neste contexto que a AD acorda com o PS uma revisão constitucional que reduz os poderes do Presidente da República, extingue o Conselho da Revolução e cria o Tribunal Constitucional. Além dos 10 membros eleitos por uma maioria de dois terços (o que obriga sempre a um acordo entre PSD e PS), os dois maiores partidos acordaram o modelo de cooptação pelos próprios juízes por duas razões:

• Para garantir o equilíbrio da composição político-ideológica do TC;
• E para evitar que o Presidente da República, fosse ele qual fosse, pudesse desequilibrar o Tribunal Constitucional para as cores que lhe eram mais favoráveis.

É suposto o TC refletir as visões político-ideológicas do sistema partidário?

Sim. Apesar de os juízes conselheiros não dependerem da legitimidade direta do voto popular, sempre foi claro para o PS e para o PSD que o Constitucional deveria refletir as principais tendências político-ideológicas da sociedade portuguesa. Logo, deveria haver um equilíbrio entre a esquerda e a direita nas suas diversas formas.

Isto é, deveriam coexistir a esquerda social-democrata representada pelo PS com a esquerda marxista e estatizante representada pelo PCP. E devia coexistir uma direita social-liberal representada pelo PSD com a direita mais conservadora representada pelo CDS.

Logo, as qualificações jurídicas e as opções políticas dos candidatos a juízes conselheiros andam de braço dado. Por isso mesmo é que se diz que o Tribunal Constitucional é um tribunal político — porque a filosofia político-cultural que cada juiz defende tem interferência no seu juízo de valor jurídico.

É assim em Portugal, como é assim em todas as democracias ocidentais.

A seleção dos juízes conselheiros do Tribunal Constitucional é pública e alvo de escrutínio?

Os 10 juízes conselheiros eleitos pela Assembleia da República são sujeitos a uma audição pública pela primeira comissão, como acontece com outros cargos, como o provedor de Justiça, o presidente do Conselho Económico e Social e os vogais dos conselhos superiores da Magistratura e do Ministério Público.

A audição pública, contudo, é mais protocolar do que propriamente um exercício de escrutínio intenso e mediatizado como acontece com o Supremo Tribunal dos Estados Unidos — o órgão norte-americano congénere do TC.

Já os juízes cooptados têm um processo de designação que é secreto por natureza. A opinião pública só conhece o nome do juiz cooptado depois de o mesmo ter sido eleito pelo plenário.

O processo de cooptação tem duas fases:

• A indigitação. É o momento em que a respetiva ala (direita ou esquerda) tenta encontrar, através de um colégio de cooptação, um nome consensual para apresentar ao plenário. É um processo demorado e geralmente costuma prolongar-se para lá do momento da cessação do mandato do juiz que vai ser substituído. Como, uma vez mais, está a acontecer com a substituição de Pedro Machete, que terminou o mandato em setembro de 2021.
• A eleição. O candidato ou os candidatos (as duas alas podem ter que substituir juízes ao mesmo tempo) são nomeados pelos 10 juízes conselheiros eleitos pelo Parlamento por voto secreto que é depositado numa urna. Os três juízes cooptados, como o atual presidente João Pedro Caupers, não podem votar.

Se o processo é secreto, o que se soube?

Pela primeira vez na história do TC conheceram-se vários pormenores muito relevantes sobre o processo de cooptação do substituto do juiz Pedro Machete:

• Soube-se, em primeiro lugar, pelo Diário de Notícias, que a ala direita tinha consensualizado o nome de Almeida Costa antes de esse nome ter sido alvo de avaliação pelo plenário do TC;
• Soube-se, através do Expresso, que três juízes da ala esquerda (Mariana Canotilho, Assunção Raimundo e António Ascensão Ramos) manifestaram internamente a sua oposição à nomeação de Almeida Costa;
• E ainda se soube, pelo Público, que a ala direita chegou a ponderar o nome de Miguel Nogueira Brito mas o nome não reuniu consenso.

E o que se vai passar agora?

O colégio eleitoral que irá decidir o destino de Almeida Costa vai reunir-se esta terça-feira a uma hora que não foi divulgada. Caso exista uma comunicação oficial por parte do Tribunal Constitucional de que o nome de Almeida Costa foi escolhido por sete dos 10 juízes (a tal maioria de dois terços necessária), o processo fica encerrado. Caso não exista nenhuma comunicação, tal significa que Almeida Costa não conseguiu reunir os votos necessários.

Partindo do pressuposto de que os cinco juízes da ala direita votam de forma orgânica a favor de Almeida Costa, faltam apenas dois votos. Um poderá ser da conselheira Joana Fernandes Costa (que, apesar de ter sido designada pelo PS, tem votado ao lado da ala direita em momentos importantes) e o outro poderá ser de José João Arantes.

Para o futuro, fica a discussão sobre a eleição dos membros do tribunal. Alguns deputados socialistas, como a ex-ministra Alexandra Leitão, defendem o fim da cooptação e a eleição de todos os 13 juízes pelo Parlamento. Mas uma mudança como essa exigiria uma evisão constitucional — ou seja, um acordo alargado.