Esta é uma primeira reação à recentíssima decisão do Tribunal Constitucional (TC) alemão sobre o programa do BCE de compra de dívida pública, que foi uma peça fundamental da abordagem “custe o que custar” adotada pelo BCE, sob a liderança de Draghi, para evitar uma fragmentação adicional dos mercados financeiros do euro e (discutivelmente) salvar a moeda única europeia.

O acórdão, como o Tribunal afirma explicitamente, não se refere ao novo programa de aquisição de ativos (o Programa de Aquisição durante a Emergência Pandémica) adotado pelo BCE para prestar assistência financeira na resposta à crise económica gerada pela Covid 19. Este programa não existia então e não era, portanto, objeto do presente processo. No entanto, a decisão acabará por ter um impacto talvez ainda maior neste programa. A análise feita pelo TC alemão suscita, na prática, enormes dúvidas quanto à compatibilidade deste programa com os Tratados europeus, pelo menos na opinião do TC alemão. Por si só, isto pode suscitar duvidas nos mercados quanto à credibilidade da política do BCE (e, em particular, ao compromisso alemão para com ela). O aumento do spread da dívida que se seguiu à decisão do TC alemão já indicia isso mesmo. O acórdão irá também moldar a posição da Alemanha no contexto das atuais discussões sobre a resposta económica da UE à crise. Na verdade, diria que a decisão é muito mais relevante para a futura resposta europeia à crise do que no que diz respeito às decisões propriamente ditas que são objeto direto da decisão do Tribunal.

A decisão é igualmente de grande importância no que respeita ao princípio do primado do Direito da União Europeia e à relação entre os Tribunais Constitucionais e Supremos Tribunais e o Tribunal de Justiça da União Europeia. Pode abrir a porta a uma reação por parte de outros tribunais e também de governos nacionais que ponha em causa as decisões do TJUE e o primado e aplicação uniforme do Direito da União Europeia. Este será particularmente o caso dos países eurocéticos que estão atualmente envolvidos em batalhas jurídicas e políticas sobre o Estado de direito com a União Europeia.

1.

A cobertura mediática inicial tem-se centrado no facto de o Tribunal Constitucional alemão ter considerado que o programa violava o princípio da proporcionalidade, ao mesmo tempo que dá ao BCE três meses para apresentar e rever a sua justificação do programa, de forma a provar a sua proporcionalidade. Na minha opinião, isto será o menos relevante e o mais fácil de eliminar de todos os aspetos jurídicos do acórdão:

O BCE não está sob a jurisdição do Tribunal Constitucional alemão (e até se recusou a comparecer no processo, receando, provavelmente, legitimar sequer a hipótese de tal jurisdição e abrir um precedente para todos os pedidos semelhantes apresentados pelos tribunais de todos os Estados-Membros). Por conseguinte, o Tribunal dirige o seu acórdão aos órgãos públicos alemães (nomeadamente o Governo, o Parlamento, o Banco Central — o Bundesbank — e os tribunais) exigindo-lhes que tomem todas as medidas possíveis para inverter a política do BCE e que não adotem quaisquer atos de execução da mesma na Alemanha. O Tribunal afirma que o “o direito ultra vires não deve ser aplicado na Alemanha” e não tem qualquer efeito vinculativo sobre esses órgãos. No caso do Banco Central, isto significa, por exemplo, que este não deve comprar obrigações alemãs ao abrigo desse programa. Isto é limitado no seu alcance jurídico, uma vez que não põe de lado o programa e as decisões que o implementam. No entanto, irá colocar esses órgãos alemães na posição difícil de terem de escolher entre os seus compromissos constitucionais e os da UE. Para além disto, sendo a Alemanha obrigada pelo seu Tribunal Constitucional a trabalhar ativamente para pôr em causa o programa, a credibilidade deste último sofrerá um rude golpe. Existe, no entanto, uma solução possível para que todos possam salvar a face. Na verdade, o Tribunal não exclui que a medida possa ser proporcional. Considera simplesmente que o BCE não apresentou quaisquer argumentos que demonstrem isso (e que o TJCE não o exigiu na sua própria revisão da decisão em Gauweiler). Em certa medida, a questão da proporcionalidade parece, na opinião do Tribunal alemão, ser precedida (e determinada) por um eventual incumprimento do dever de fundamentação. Não creio que o BCE possa e venha a cumprir diretamente o acórdão do Tribunal alemão. Fazê-lo abriria a porta a múltiplos desafios jurídicos nacionais, colocando-o sob a jurisdição de todos os Tribunais Supremos ou Constitucionais nacionais, com consequências desastrosas para o BCE e para o seu papel nos termos dos Tratados. Mas, sem abordar diretamente o pedido do Tribunal Constitucional alemão, o BCE poderá adotar uma nova decisão com uma justificação mais aprofundada do programa ou encontrar outra forma, em resposta, por exemplo, a uma solicitação do banco central alemão para comunicar tal justificação. Tal poderá ser considerado suficiente pelas autoridades alemãs, que são os verdadeiros destinatários do acórdão, para dizer que o requisito imposto pelo Tribunal foi cumprido pelo BCE e que o problema está, portanto, resolvido. Naturalmente, aqueles que apresentaram este caso argumentarão o contrário, mas isso terá de ser feito através de um novo processo: ganhar-se-á tempo (sendo que a composição do Tribunal irá também mudar parcialmente).

Isto permitirá também à Comissão lidar de forma diplomática com a difícil questão do que fazer em relação ao conflito aberto pelo Tribunal Constitucional alemão não só para com o BCE, mas também com o Tribunal de Justiça da União Europeia e a primado do Direito da UE. Por um lado, a Comissão não pretenderá alimentar o fogo causado por esta decisão, mas, por outro lado, não a pode simplesmente ignorar sob pena de abrir um precedente muito perigoso relativamente à aplicação uniforme do DUE nos Estados-Membros. A solução que sugiro permite ultrapassar este dilema. Se, no prazo de três meses, as autoridades alemãs avaliarem as novas decisões do BCE e determinarem que estas constituem uma resposta satisfatória à questão da proporcionalidade, poderão continuar a aplicar e dar cobertura à política do BCE, em particular o Bundesbank. Se assim for, não há infração ao Direito da UE. Em si mesma, a decisão do Tribunal Constitucional alemão relativamente ao papel do TJUE, por muito violenta que seja a sua retórica, não constitui uma infração se o acórdão não vier a produzir quaisquer efeitos contrários ao Direito da UE e ao seu primado. A Comissão poderia, desta forma, continuar a reivindicar o primado do direito da UE sem ter de dar seguimento a um recurso por incumprimento contra a Alemanha.

Prevejo, portanto, que esta decisão não será de resposta difícil quanto ao seu resultado jurídico concreto, ao contrário do que possa parecer à primeira vista. Mas os seus efeitos nos mercados podem ser altamente problemáticos. A incerteza que a decisão irá gerar a curto prazo e os constrangimentos decorrentes do obiter dicta do Tribunal para a participação alemã na resposta da UE à crise da Covid 19 terão provavelmente efeitos negativos graves. Além disso, como tentarei explicar a seguir, é também provável que esses obiter dicta abram um caminho perigoso a explorar pelos regimes iliberais e eurocéticos da UE.

2. Quanto à forma como a proporcionalidade é apreciada pelo Tribunal alemão, serei breve. O Tribunal é muito crítico em relação ao que designa de falhas metodológicas no raciocínio do TJUE na decisão do Tribunal Europeu que “validou” o programa do BCE. Mas o Tribunal alemão também baseia a sua própria abordagem numa argumentação jurídica metodologicamente incorrecta.

O ponto de partida do Tribunal alemão é que o BCE só pode adotar um programa deste tipo para prosseguir objetivos de política monetária. Neste caso, o objetivo — que é reconhecido como legítimo na decisão — é a obtenção do objetivo inflacionista (o argumento, apresentado por Draghi, na sua apresentação deste programa, de que este era também necessário para garantir a estabilidade do euro é ignorado). Para o Tribunal alemão, bem como para o TJUE aliás, o BCE não pode adotar o programa a fim de prosseguir objetivos económicos e fiscais. Além disso, ambos os tribunais convergem na apreciação de que, embora existam objetivos monetários prosseguidos pelo programa, e que são estes que o legitimam, o programa também tem efeitos económicos.

Posto isto, o Tribunal alemão continua a exigir que o BCE equilibre o objetivo da política monetária com aquilo que apresenta como uma variedade de custos económicos, fiscais e políticos resultantes do programa. Desde pôr em causa a independência do BCE e a disciplina orçamental dos Estados-Membros até à imposição de perdas à poupança privada ou à criação de bolhas imobiliárias e bolsistas (tudo preocupações que a política do BCE tem suscitado à muito na Alemanha). Há aqui um paradoxo. Basicamente, o Tribunal defende que o BCE só pode orientar a sua ação, e a decisão de intervir, por objetivos de política monetária, mas depois exige que integre na sua análise os possíveis custos económicos, fiscais e políticos. Note-se que o juízo de proporcionalidade nem parece orientado (nem seria então o instrumento adequado) a apurar se o centro de gravidade da política do BCE é a política monetária ou a política económica. Parece antes destinado a obrigar a uma ponderação dos objetivos de política monetária com os custos económicos que impõe. Mas, se assim é, não deveriam também ser tidos em conta nesse equilíbrio também os benefícios económicos, fiscais e políticos das decisões orientadas para a política monetária? Não se pode fazer uma análise de proporcionalidade adequada limitando o âmbito dos benefícios a ter em conta, mas não o âmbito dos custos… Em vez disso, a decisão do Tribunal alemão parece dizer que o BCE não pode ter em conta os benefícios económicos e fiscais que podem decorrer das suas decisões orientadas para objetivos de política monetária, mas deve ter em conta todos os potenciais custos económicos, políticos e fiscais. Isto é profundamente incoerente.

3. O aspeto mais problemático da decisão para a União Europeia neste momento é, no entanto, e ironicamente, a questão de direito, em que o acórdão confirma efetivamente o programa de compras do sector público do BCE e a decisão do TJUE.

Isto diz respeito à compatibilidade do programa com o artigo 123.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (proibição de financiamento público pelo BCE). O Tribunal Constitucional alemão concorda com o Tribunal de Justiça que este programa não viola necessariamente o artigo 123.º. No entanto, considera que o acórdão do Tribunal Europeu impõe como condições necessárias para essa compatibilidade um conjunto de requisitos que se encontram no programa de aquisição inicial mas que já não se encontram no programa recentemente adotado para prestar assistência de emergência no contexto da pandemia.

O Tribunal de Justiça da União Europeia menciona efetivamente, particularmente em Gauweiler, várias condições que fazem parte do programa original como justificando tal programa. Estas servem para demonstrar que o programa não viola o artigo 123.º, sendo elaborado de forma a continuar a impor aos Estados-Membros políticas orçamentais equilibradas, ao preservar a disciplina do mercado. Mas o Tribunal Europeu não é explícito ao afirmar que se tratam de condições absolutamente necessárias, na ausência das quais o programa violará o Tratado. Poderão existir outras condições alternativas que preservem igualmente os objetivos do Tratado de políticas fiscais e orçamentais sólidas dos Estados-Membros no contexto de políticas semelhantes. O Tribunal Constitucional alemão, porém, lê o acórdão do Tribunal de Justiça de modo a tornar essas condições, não apenas suficientes para provar a compatibilidade com o artigo 123.º, mas necessárias para essa compatibilidade. Na verdade, parece fazer desta leitura a sua própria condição para subscrever esta parte do acórdão do TJUE. As condições são explicitamente elencadas pelo Tribunal Constitucional alemão e incluem: volume de compras limitado antecipadamente; limite de compras fixado em 33%; compras efetuadas de acordo com a chave do capital do BCE, etc.

O problema é que estas condições já não são satisfeitas pelo novo Programa do BCE para responder à pandemia. Embora o Tribunal alemão declare que este acórdão não se aplica ao novo programa (porque, como referido, não existia na altura e não foi objeto do pedido apresentado ao Tribunal), a parte final do acórdão parece estar redigida de modo a deixar claro que o Tribunal alemão considera que este novo programa viola o artigo 123.º e é mesmo contrário ao acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia que interpreta essa disposição. Tal circunstância irá suscitar um elevado grau de incerteza jurídica em relação ao novo programa do BCE, com prováveis consequências nos mercados e nas taxas de juro da dívida soberana dos Estados-Membros.

4. Globalmente, o acórdão sublinha em que medida a interpretação da Lei Fundamental alemã pelo Tribunal Constitucional alemão limita as formas de mutualização da dívida na UE (direta ou indireta, através do BCE). Isto condicionará ainda mais as discussões em curso sobre o modelo que a resposta económica da UE à crise da Covid 19 deverá adotar.

No seu cerne está a ligação feita, já em decisões anteriores, pelo Tribunal Constitucional alemão, entre democracia e autonomia e responsabilidade orçamental e financeira. O Tribunal alemão vê as formas de mutualização da dívida como uma intromissão na democracia alemã. Isto porque tornam o povo alemão responsável pelas decisões tomadas por outros e podem limitar a sua liberdade de deliberação democrática em virtude das responsabilidades assumidas por outros. A consequência é a imposição pelo Tribunal alemão de limites estritos tanto ao grau de responsabilização financeira que a Alemanha pode assumir quer quanto às formas através das quais essa responsabilidade pode ter lugar (exigindo a participação do Parlamento e uma condicionalidade estrita). É fácil perceber de que forma esta limitação condiciona o envolvimento da Alemanha na partilha de risco na União. Além disso, uma vez que se tratam de limites constitucionais, isso restringe a possibilidade de estas questões serem tratadas através de alterações a Tratados (por exemplo, no que se refere ao papel do BCE).

Há, no entanto, um lado positivo. Esta pode ser a última chamada de atenção para a importância de lidar com a partilha de risco na União através de verdadeiros recursos próprios (como tenho vindo a defender há muito tempo). A única forma de evitar a armadilha constitucional e política da mutualização da dívida é avançar para uma abordagem genuinamente europeia da partilha de riscos. Uma abordagem em que esse risco seja partilhado com base em responsabilidades limitadas, garantidas por recursos que não dependem dos Estados, mas que são genuinamente europeus. Neste caso, as responsabilidades dos diferentes povos europeus não irão além daquilo que lhes poderá ser exigido para pagar esses recursos próprios enquanto cidadãos da União. As suas democracias não serão responsáveis pelas decisões dos outros povos europeus. Este julgamento reforça o argumento a favor de novos recursos próprios genuínos como base para apoiar qualquer ação da UE e para definir dessa forma como — e em que medida — o risco é partilhado na UE. Isto poderá constituir uma solução para as discussões em curso na UE, que será também compatível com os requisitos impostos pelo Tribunal Constitucional alemão.

5. Por último, apesar do que digo no n.º 1, não devemos ignorar os riscos do desafio que este acórdão inclui para o TJUE e para o direito da UE. Depois de ter ameaçado durante muito tempo pôr fim àquilo que alguns concebem como uma abordagem demasiado deferencial do TJUE face às competências exercidas pela UE, o Tribunal Constitucional alemão parece ter finalmente dado seguimento a essas ameaças. Não devemos excluir, dada a natureza humana dos tribunais, que o Tribunal alemão possa ter sucumbido à tentação de mostrar que poderia “morder” em vez de simplesmente “ladrar” (é igualmente revelador que este seja um dos últimos acórdãos do seu atual presidente). Isto pode ter sido reforçado pelo estilo, parcialmente infeliz, do acórdão do TJUE, que não demonstrou grande vontade de se confrontar, a um nível mais profundo, com os argumentos apresentados pelo Tribunal Constitucional no seu reenvio ao TJUE. Dito isto, trata-se de uma decisão errada no momento errado. Acabará por legitimar ações semelhantes de outros Supremo Tribunais e Tribunais Constitucionais. Nalguns casos, esta revolta poderá ser assumida não apenas por tribunais nacionais mas também governos (a reação do governo polaco à decisão demonstra-o). Isto será particularmente problemático no caso de países onde o Estado de direito está a ser colocado em causa e a União Europeia tem de intervir. O facto de o Tribunal Constitucional alemão ignorar este contexto atual é particularmente problemático.

É verdade que o cerne da abordagem do Tribunal alemão não é novo. É igualmente verdade que esta abordagem paroquial da relação com o direito da UE não é exclusiva deste Tribunal. Defendi uma forma de pluralismo constitucional que deixa margem para a discordância e promove o diálogo com o TJUE. Mas sempre defendi que este diálogo deve ter lugar no contexto de uma partilha de certos princípios comuns sobre como esse pluralismo, e o diálogo que lhe é inerente, devem funcionar. Um aspeto crucial é a necessidade de os Tribunais Constitucionais não perderem de vista, quando se envolvem com o direito da UE, que fazem parte de um sistema com outras ordens jurídicas, com necessidades diferentes, e devem tentar acomodar essas necessidades e interpretar as suas constituições nacionais nessa perspetiva. Não é esse o caso de uma abordagem que, a coberto da proteção da democracia nacional, faz uma leitura limitada do significado de democracia nos dias de hoje, num contexto de crescente interdependência. Esta abordagem paroquial está, infelizmente, a instalar-se noutros Tribunais Constitucionais. O Tribunal Constitucional português adotou uma abordagem semelhante durante os anos do programa de ajustamento (não tendo feito um único reenvio ao TJUE). Usou o mesmo modelo hermenêutico que o Tribunal Constitucional alemão para interpretar a relação com o direito da UE mas chegando a conclusões totalmente opostas (enquanto o TC alemão exigia que fosse imposta uma condicionalidade estrita de políticas aos Estados sobre assistência financeira o nosso TC afirmava que Portugal permanecia livre na escolha dessas políticas). A razão para este paradoxo põe em evidência o problema da abordagem paroquial: ver a relação com o direito da UE como se não fizesse parte de um compromisso da nossa ordem jurídica com outras ordens jurídicas nacionais, que têm necessidades constitucionais diferentes que merecem igualmente ser acomodadas.

Os atuais problemas do Estado de direito em vários Estados-Membros tornam o calendário desta decisão particularmente problemático. E é triste que um dos tribunais mais respeitados da Europa não tenha tido isso em conta. Ironicamente, é também suscetível de conduzir, não só a um aumento das tensões entre os Tribunais Constitucionais nacionais e o TJUE, mas também entre os próprios Tribunais Constitucionais nacionais (outros poderão sentir-se igualmente tentados a “participar” ativamente nas negociações europeias sobre a forma de responder à crise atual). Muito vai depender da inteligência das instituições europeias, dos governos nacionais e dos outros tribunais constitucionais. Pode ser que exista uma coligação de responsabilidade europeia que prevaleça sobre as visões paroquiais.

Este texto é uma tradução revista de um texto publicado no dia 5 de Maio no “Verfassungsblog — On Matters Constitutional”.