O Banco de Portugal venceu a primeira batalha do último dossiê do processo de resolução do BES. Depois dos processos que visaram atingir (sem sucesso) a resolução histórica do Banco de Espírito Santo (BES) decidida em agosto de 2014, o banco central conseguiu ganhar o processo-piloto que vários fundos internacionais interpuseram no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Lisboa, pedindo uma indemnização total que suplantava os 2 mil milhões de euros.

A ação é “totalmente improcedente, por infundada e não provada”, e, em consequência, é decidido “absolver a Entidade Demandada [Banco de Portugal] de todos os pedidos”, lê-se no texto do acórdão do TAF do círculo de Lisboa a que o Observador teve acesso.

Estava em causa a decisão de decisão tomada em dezembro de 2015 pelo Banco de Portugal, então liderado pelo governador Carlos Costa, de transferir cinco séries de obrigações sénior no valor de 2,2 mil milhões de euros do Novo Banco para a massa insolvente do BES, então classificado como ‘banco mau’. Esta decisão implicou a perda do capital de investidores internacionais relevantes como os fundos Pimco e a BlackRock.

Primeira derrota na justiça dos acionistas e credores do BES que contestaram resolução do banco

A decisão tomada pelo TAF de Lisboa insere-se numa ação especial da jurisdição administrativa em que se recorreu a um mecanismo de concentração processual — o chamado processo-piloto. Foram apresentadas 38 queixas por parte de investidores institucionais contra o Banco de Portugal, tendo sido reunidas no processo-piloto as queixas mais paradigmáticas. O que significa que a rejeição pelo TAF de Lisboa deverá ter impacto em todas queixas abertas em vários distritos judiciais, mas também nas instâncias superiores às quais os queixosos poderão recorrer.

“Muito embora ainda não seja definitiva (…), o sentido da decisão judicial em causa materializa um grande reconhecimento da capacidade técnica e do rigor decisório do Banco de Portugal. Este caso é especialmente significativo por se tratar de uma decisão judicial proferida sobre matérias que foram das mais difíceis com que o Banco se confrontou no contexto da resolução do BES, sem qualquer experiência anterior a nível nacional ou europeu, e, ainda, pelo facto de o acórdão ser proferido no âmbito de um processo-piloto”, afirmou Luís Máximo dos Santos, vice-governador do Banco de Portugal, ao Observador.

Decisão foi atacada por António Costa e Centeno mas tribunal diz que o Banco de Portugal fez o que devia em nome da defesa dos depositantes

A resolução do BES, decidida pelo conselho de administração do Banco de Portugal liderado por Carlos Costa a 4 de agosto de 2014, sempre foi muito criticada pelo primeiro-ministro António Costa e pelo seu ministro das Finanças Mário Centeno. Sendo certo que a retransmissão das obrigações sénior no valor de 2,2 mil milhões de euros do Novo Banco para a massa insolvente do BES foi uma das principais críticas feitas por António Costa e Mário Centeno a Carlos Costa — que foi reconduzido para um segundo mandato como governador do Banco de Portugal pelo então primeiro-ministro Pedro Passos Coelho e com a discordância frontal do PS de Costa.

António Costa chegou a apelidar a decisão de retransmissão das obrigações sénior em 2016 como uma “solução péssima”, enquanto que Mário Centeno chegou a responsabilizar o Banco de Portugal liderado por Carlos Costa pelo agravamento dos juros da dívida pública em 2016 e “uma boa parte de 2017” devido a essa decisão. Isto é, Costa e Centeno responsabilizaram diretamente o Banco de Portugal por prejuízos reputacionais junto dos mercados internacionais.

O Observador já tinha recordado no âmbito deste fact check, que o IGCP — a Agência de Gestão da Tesouraria e da Dívida Pública — enviou em 2018 uma carta confidencial à Comissão Parlamentar de Inquérito ao Novo Banco na qual garantia que “não verifica sinal de impacto” entre “a evolução do preço de mercado das obrigações objeto de retransmissão e a Obrigação do Tesouro de referência de 10 anos” no período em causa (último trimestre de 2015).

E, agora, a decisão do TAF de Lisboa deixa claro que o Banco de Portugal tinha o dever jurídico de acionar o dever de retransmissão das obrigações sénior do Novo Banco para o banco mau. Porquê? “Apurada a existência de uma sobrevalorização, imputável a factos anteriores à resolução do BES, nos ativos transferidos para o Novo Banco no dia 3 de agosto de 2014, o Banco de Portugal tinha o dever jurídico de acionar o poder (e dever) de retransmissão, sob pena de colocar em causa o cumprimento dos princípios orientadores da resolução bancária e de quebrar a trave-mestra do regime legal de atribuição patrimonial do banco de transição“, lê-se no acórdão a que o Observador teve acesso.

Fact Check. Retransmissão das obrigações sénior ao BES em 2015 foi decisiva para subida dos juros da dívida em 2016, como alega Centeno?

Isto é, a lei portuguesa obrigava a que os acionistas e os credores respondessem pelas perdas do BES. Tendo sido detetado um erro na avaliação dos ativos que foram transferidos em agosto de 2014 do Novo Banco para o BES, a retransmissão das obrigações de dívida sénior em dezembro de 2015 visava corrigir esse erro original. O TAF de Lisboa concordou que o Banco de Portugal procedeu de acordo com a lei.

Ou seja, o Banco de Portugal tentou assegurar com essa decisão a viabilidade do Novo Banco, que era um banco de transição. Se fossem afetados os pequenos obrigacionistas e depositantes — os clientes do BES que foram transferidos para o Novo Banco —, então o banco de transição poderia estar em causa. Este racional do Banco de Portugal foi validado pela decisão agora tomada pelo TAF de Lisboa.

Esta ‘visão’ dos juízes António Gomes da Silva (relator), Maria Carolina Duarte e Ana de Campos reforça a posição do Banco de Portugal em futuros processos de resolução. Muito mais se a mesma for sufragada pelo Tribunal Central Administrativo de Lisboa e pelo Supremo Tribunal Administrativo, como é expectável que o seja, atendendo ao processo-piloto aqui em causa — uma forma especial de concentração processual.

Os argumentos dos queixosos e a fundamentação da decisão dos juízes

Lendo o acórdão do TAF de Lisboa é claro que o acórdão foi favorável ao Banco de Portugal de forma absoluta, tendo sido rejeitados todos os pedidos dos fundos internacionais. Daí que a ação tenha sido julgada como “totalmente improcedente, por infundada e não provada”.

Entre as várias violações legais imputadas pelos queixosos ao Banco de Portugal, destaca-se a violação do princípio da igualdade e tratamento equitativo, e do princípio da imparcialidade. Isto é, os fundos internacionais acusavam o Banco de Portugal de discriminação — por os ter prejudicado, tendo protegido outros investidores, nomeadamente os pequenos investidores.

Os três juízes do TAF de Lisboa que decidiram o projeto-piloto (em consonância com os juízes titulares dos 38 processos derivados das queixas apresentadas) rejeitaram todos os argumentos apresentados pelos fundos internacionais.

Em primeiro lugar, defenderam os juízes do TAF de Lisboa, quer o Regime Geral de Instituições Financeiras, quer a Diretiva europeia de Recuperação e Resolução Bancária, defendem que os credores de uma instituição de crédito assumem, após os acionistas, os prejuízos do banco alvo de resolução — um ponto central de sempre na argumentação do Banco de Portugal.

Por outro lado, a lei impõe um tratamento equitativo — e não igual —, o que faz toda a diferença. Significa isto que não há qualquer espécie de violação de um princípio de igualdade. Porquê? Porque a lei não impõe tal igualdade. Pelo contrário, diferencia os acionistas e os credores dos depositantes, por exemplo.

Acresce a tudo isto que o Banco de Portugal, validaram os juízes, seguiu o critério objetivo para a retransmissão das obrigações de dívida sénior para o ‘banco mau’: só aqueles que detivessem obrigações no valor superior a 100 mil euros é que suportariam as perdas do BES.

Significa isto que o Banco de Portugal teve em conta outros fatores, nomeadamente a proteção dos pequenos investidores, dos depositantes e do património do Novo Banco. Com que objetivo? Assegurar a viabilidade do Novo Banco e proteger simplesmente tais depositantes e pequenos obrigacionistas. Se estes fossem prejudicados, então seria a viabilidade do banco de transição que estaria em causa.

Foi respeitado o direito da propriedade e não houve qualquer desvio de poder

O tribunal decidiu ainda que o direto de propriedade não foi afetado de forma desproporcional, injusta ou não razoável. Isto é, o Regime Geral das Instituições Financeiras foi respeitado.

Também não houve qualquer desvio de poder, na medida em que, após ter sido detetado uma sobrevalorização dos ativos transferidos para o BES (o ‘banco mau’), a lei impunha que o Banco de Portugal retificasse a situação, visto que os prejuízos do BES não tinham sido integralmente absorvidos pelos credores.

Ora, a lei impõe que, a todo o tempo, o Banco de Portugal pode retificar a situação, transferindo do banco de transição para o ‘banco mau’ ativos, passivos, elementos extrapatrimonial e ativos sob gestão.

Sendo igualmente certo que não houve violação do princípio da boa-fé, da tutela da confiança e da inconstitucionalidade material.

O que se segue a seguir? Caso pode acabar nos tribunais da União Europeia

Tal com o vice-governador Luís Máximo dos Santos afirma ao Observador, a decisão do TAF de Lisboa não é definitiva. De facto, os queixosos podem interpor recurso para o Tribunal Central Administrativo de Lisboa, tendo ainda a hipótese de recorrerem ao Supremo Tribunal Administrativo.

Apesar dos recursos serem legalmente possíveis, é muito difícil que os mesmos venham a ter provimento. Porquê? Porque o regime do projeto-piloto não só obriga a uma concentração das queixas apresentadas (no caso, 38 queixas), como também a lei determina que os três juízes do projeto-piloto tomem as suas decisões em conjunto com os seus colegas na primeira instância. Ou seja, com os 38 juízes que estão a apreciar essas queixas.

Além disso, os queixosos poderão ainda recorrer ao Tribunal de Justiça da União Europeia por via do Supremo Tribunal de Justiça. Se tal queixa fora admitida, os juízes do Tribunal de Justiça da UE interpretarão os tratados da UE de forma livre, transmitindo a respetiva interpretação aos tribunais nacionais.

É importante recordar que nos processo anteriores relativos única e exclusivamente à medida de resolução decidida em agosto de 2014 pelo conselho de administração do Banco de Portugal liderado por Carlos Costa, o Tribunal de Justiça da UE já tinha sido chamado a intervir, tendo decidido que a decisão do banco central respeitou os tratados europeus.

Em declarações ao Observador, Máximo dos Santos afirma que “o sentido da decisão judicial em causa materializa um grande reconhecimento da capacidade técnica e do rigor decisório do Banco de Portugal.
Se tais qualidades são, em geral, reconhecidas ao Banco de Portugal, este caso é especialmente significativo por se tratar de uma decisão judicial proferida sobre matérias que foram das mais difíceis com que o Banco se confrontou no contexto da resolução do BES, sem qualquer experiência anterior a nível nacional ou europeu, e, ainda, pelo facto de o Acórdão ser proferido no âmbito de um processo-piloto. Muito embora não seja definitiva, não posso deixar de sublinhar que esta decisão judicial se adiciona a muitas outras sobre questões relativas à resolução do BES também elas em sentido totalmente favorável às posições do Banco de Portugal.”

Texto alterado às 12h06m