No dia 01.03.2024 entrou em vigor a Lei nº 15/2024, de 29.01, que veio proibir as por si “denominadas práticas de «conversão sexual» contra pessoas LGBT+, criminalizando os atos dirigidos à alteração, limitação ou repressão da orientação sexual, da identidade ou expressão de género, alterando a Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, e o Código Penal”.

De acordo com o novo tipo legal de crime denominado “Atos contrários à orientação sexual, identidade ou expressão de género”, aditado ao Código Penal pela referida lei e incluído no elenco dos «Crimes contra a autodeterminação sexual”:

“Quem submeter [ou, inclusive, tentar submeter] outra pessoa a atos que visem a alteração ou repressão da sua orientação sexual, identidade ou expressão de género, incluindo a realização ou promoção de procedimentos médico-cirúrgicos, práticas com recursos farmacológicos, psicoterapêuticos ou outros de caráter psicológico ou comportamental, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal!” (nº 1 do art. 176º-C do Código Penal); podendo a pena ir até 5 anos se ocorrerem modificações irreversíveis ao nível do corpo e das características sexuais da pessoa (nº 3 do art. 176º-C do Código Penal).

Sem prejuízo de manter a ilicitude dos actos em causa, o nº 2 do novo art. 176º-C veio determinar que “(…) não são puníveis os procedimentos aplicados no contexto da autodeterminação da identidade e expressão de género, conforme estabelecido nos artigos 3.º e 5.º da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, e que forem levados a cabo de acordo com as leges artis”.

Deste modo, o legislador, ao mesmo tempo que veio criminalizar as referidas condutas, despenaliza-as, i.e., isentas de punição, se as mesmas ocorrerem no contexto da “autodeterminação da identidade e expressão de género”, ou seja, precisamente no contexto onde ocorrem as verdadeiras e próprias práticas e terapias de “conversão sexual”, errada mas propositadamente denominadas de terapias de “afirmação de género”.

Assim, por exemplo, se alguém praticar, ou sequer tentar praticar, um acto destinado a ajudar uma pessoa a alinhar a sua mente com o seu corpo, o mesmo quer dizer, a alinhar a sua identidade psicológica com a sua identidade sexual, física e corpórea, chama-se a isso terapia ou prática de “conversão sexual”. Mas se esse acto se destinar a ajudar uma pessoa a “mudar” o seu corpo para o alinhar e conformar com a sua mente, chama-se a isso “terapia de afirmação de género”. Um verdadeiro contra-senso e um paradoxo …!

Equiparando este novo crime aos hediondos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, a Lei nº 15/2024 veio ainda alterar os artigos 177º e 69º-B e 69º-C do Código Penal, que prevêem, respectivamente, (i) um agravamento das penas se este novo crime for cometido em determinadas circunstâncias, nomeadamente se o crime for levado a cabo por mais do que uma pessoa, se a vítima for menor de 16 anos ou de 14 anos; e (ii) a possível condenação na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, na proibição de assumir a confiança de menor e na inibição do exercício de responsabilidades parentais, em todos os casos por um período que pode ir até 20 anos

No artigo intitulado “A proibição e criminalização das denominadas terapias de “conversão sexual”” (aqui publicado), tive oportunidade de me pronunciar criticamente sobre a referida lei, chamando a atenção para a amplitude, imprecisão e indefinição do novo tipo de crime e para as múltiplas deficiências, incongruências e inconstitucionalidades desta lei, mormente por violação dos princípios da legalidade e da tipicidade penais, dos direitos e liberdades fundamentais, como sejam, o direito e a liberdade de educação a cargo dos pais, a liberdade de expressão, a liberdade do exercício de profissão, a liberdade de consciência e de religião e a liberdade de aprender e de ensinar.

Refira-se que esta lei foi aprovada à pressa no final da legislatura passada (com os votos contra dos deputados do PSD e do Chega), sem ser precedida de qualquer debate público (como a importância da matéria o impunha) e foi inexplicável e surpreendentemente (de um dia para o outro) promulgada pelo Presidente da República, ainda por cima sem um único reparo ou observação, como se a matéria não fosse relevante, ou então, muito pior, como se o Presidente da República não tivesse quaisquer dúvidas, de índole constitucional ou político, a seu respeito.

Mas tão ou mais grave ainda, esta lei foi aprovada, por um lado, sem existirem quaisquer dados sobre a (real) existência dessas práticas (indevidamente) denominadas de “conversão sexual” contra pessoas LGBT+ em Portugal, como, aliás, o demonstra o facto de ser proposto, no nº 1 do seu artigo 5º, que, no prazo de um ano após a sua entrada em vigor, o Governo desencadeie, através da Comissão para a Cidadania e Igualdade de Género e da Direcção-Geral da Saúde, a elaboração de um estudo sobre as referidas práticas em Portugal.

Ou seja, proíbe-se primeiro, estuda-se depois …! Refira-se que os únicos (poucos) dados que existem sobre práticas de “conversão sexual” em Portugal respeitam às realizadas no contexto da “mudança de sexo” ou “afirmação de género”.

Por outro lado, esta lei foi aprovada num momento em que muitos países europeus (e não só) estão a proibir e/ou a restringir fortemente as verdadeiras terapias de “conversão sexual” – as terapias de “afirmação de género” -, em particular em menores de idade, em face das suas consequências altamente gravosas para a saúde física e psicológica das pessoas a elas submetidas.

Inconformado com a gravidade do teor da Lei nº 15/2024, o SALL – Associação de Defesa da Liberdade, uma organização sem fins lucrativos que se dedica à defesa da liberdade de expressão, educação e religião, decidiu levar as suas objecções a esta lei junto da Senhora Provedora de Justiça.

 

Com efeito, no passado dia 18.03.2024 a Direcção do SALL entregou em mão um pedido formal à Senhora Provedora de Justiça para que esta requeresse ao Tribunal Constitucional a fiscalização da constitucionalidade da maior parte das normas da Lei nº 15/2024, de 29.01. A pedido do SALL, colaborei na preparação do mencionado pedido e estive presente na sua entrega.

As razões (sucintas) desse pedido constam do Comunicado de Imprensa que foi divulgado pelo SALL no próprio dia 18.03.2024, que importa citar:

“O SALL entende que esta lei é desnecessária, ampla, vaga, imprecisa, injusta, discriminatória e desproporcional, violando várias normas e princípios constitucionais e atentando contra direitos e liberdades fundamentais, quer de quem procura livremente apoio e aconselhamento, quer das crianças, jovens, pais e famílias, quer de profissionais de saúde e de ministros de culto. O pedido destaca a falta de dados sobre a existência dessas práticas em Portugal (com excepção das realizadas no contexto de “mudança de sexo”) e questiona, por isso, a necessidade da legislação.

Considera o SALL que a lei restringe em particular, de uma forma excessiva, injustificada e claramente inconstitucional, não só a protecção consagrada às crianças e aos jovens e ao seu crescimento saudável e desenvolvimento integral, como a protecção consagrada à família, os direitos e responsabilidades dos pais e a liberdade de educação relativamente aos seus filhos menores, limitando-os no exercício dos seus direitos e deveres paternais, caso manifestem qualquer tipo de cautelas ou oposição à (imediata) afirmação da orientação sexual ou da identidade ou expressão de género autodeterminadas e manifestadas pelos seus filhos menores, nomeadamente procurando apoio ou aconselhamento junto de profissionais de saúde habilitados.

O SALL contesta a abordagem da lei em relação aos atos puníveis, salientando a sua amplitude e indefinição, a falta de consideração pela livre prestação de consentimento e pela idade das vítimas. Como contesta que a lei considere como não puníveis os procedimentos aplicados no contexto da autodeterminação da identidade ou expressão de género, nomeadamente por a lei não estabelecer quaisquer limites quanto à idade das pessoas submetidas aos mesmos.

Além disso, o SALL critica a lei por ela equiparar este novo crime aos hediondos crimes contra a liberdade sexual e a autodeterminação sexual, para efeitos do agravamento da pena e da possível aplicação das penas acessórias de proibição do exercício de funções e de inibição do exercício de responsabilidades parentais, por períodos que podem ir, em ambos os casos, até 20 anos.

O SALL manifesta a sua preocupação com a influência da Teoria de Género na elaboração da lei, considerando-a uma imposição sem consenso científico e ético, e chama a atenção para o facto de muitos países estarem a proibir e/ou a restringir fortemente a realização de tratamentos com vista à “afirmação de género” e “mudança de sexo” em menores de idade.

O SALL considera que a lei restringe injustificadamente as liberdades de ensino e de exercício de certas profissões (como, por exemplo, as dos professores, psiquiatras e psicólogos), assim como as liberdades de consciência, religião e culto.

O SALL espera que o seu pedido venha a ser favoravelmente acolhido pela Exma. Senhora Provedora de Justiça e que, em consequência, o Tribunal Constitucional venha a pronunciar-se sobre a constitucionalidade das normas desta lei e a declarar a sua inconstitucionalidade com força obrigatória geral” (fim de citação).

Ora, conforme foi noticiado e publicitado, no passado dia 2 de Abril a Provedora de Justiça requereu ao Tribunal Constitucional a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do artigo 176º-C do Código Penal aditado pela Lei nº 15/2024, de 29.01, e, a título consequente, idêntica declaração de inconstitucionalidade dos artigos 69º-B, 69º-C e 177º do Código Penal na versão introduzida pela Lei nº 15/2024.

E fê-lo por considerar que o novo crime “não cumpre as exigências constitucionais de determinabilidade impostas em matéria criminal pelo princípio da tipicidade (artigo 29.º da Constituição). Em causa está, designadamente, o grau de indeterminação dos conceitos que definem a conduta proibida e a obscuridade quanto ao papel do consentimento dos visados”.

No requerimento apresentado ao Tribunal Constitucional, a Provedora de Justiça arrasa o legislador quanto à formulação jurídica do novo tipo de crime e aos conceitos vagos, indeterminados e não definidos no mesmo utilizados, como é o caso, por exemplo, das condutas que são proibidas e das expressões “identidade de género” e “expressão de género”.

Com efeito, para a Provedora de Justiça “o mínimo que se poderia esperar (exigir) do (ao) legislador seria um especial cuidado de precisão na descrição da conduta proibida. Contudo, tal não acontece, porque são várias as dúvidas de sentido que, também aqui, a formulação da norma incriminadora suscita”.

Por um lado, entende a Provedora de Justiça que “a norma incriminadora suscita dúvidas quanto ao lugar que o consentimento ocupa na própria configuração do tipo de ilícito criminal. Serão ainda crimes as práticas que visam «alterar» ou «reprimir» as características individuais referidas no tipo se o destinatário dessas práticas nelas consentir?”

A conclusão a que chega a Provedora de Justiça é que parece “que foi vontade clara do legislador afastar a expressão «sem consentimento» do n.º 1 do novo artigo do Código Penal, pelo que existirá crime qualquer que seja a vontade dos destinatários das práticas aí descritas, e, portanto, ainda que as mesmas sejam consentidas”.

Por outro lado, para a Provedora de Justiça “a norma incriminadora suscita dúvidas porque descreve a conduta que é proibida recorrendo a termos de tal modo vagos e abrangentes que se torna praticamente impossível a determinação do seu conteúdo”. E isto porque, para a Provedora de Justiça, a inclusão, na parte final do nº 1 do art. 176º-C do Código Penal, da expressão de práticas com recursos “outros de carácter psicológico ou comportamental”, abrange, afinal, “todas as esferas da sociabilidade humana”.

Deste modo, segundo a Provedora de Justiça, “para além de ser completamente redundante o exemplo escolhido pelo legislador – que procura definir algo com o uso do termo a definir, descrevendo um comportamento como sendo isso mesmo, um comportamento -, o seu efeito nefasto na formulação do tipo torna-se evidente”. Para a Provedora de Justiça, “Como são múltiplas, e não antevisíveis, as esferas da sociabilidade humana que se podem vir a “subsumir” a práticas com recursos de caráter psicológico ou comportamental (v.g. arte, família, trabalho, discurso), o potencial de agressão ao exercício de direitos e liberdades fundamentais que a vaguidade da expressão usada pelo legislador comporta é imenso”.

Mas quanto à potencial agressão ao exercício de direitos e liberdades fundamentais a Provedora de Justiça vai ainda mais longe nas fortes críticas que tece ao legislador, na medida em que, de acordo com o novo crime, não são apenas puníveis os actos que, visando a alteração ou repressão da orientação sexual, da identidade ou expressão de género, se traduzam na realização de procedimentos médico-cirúrgicos ou práticas com recursos farmacológicos, psicoterapêuticos ou outros de carácter psicológico ou comportamental, mas também os actos que promovam tais procedimentos ou práticas, independentemente de os mesmos virem ou não a ser realizados.

Para a Provedora de Justiça, “as condutas concretas que poderão vir a ser qualificadas como correspondendo à promoção de «práticas» com «recursos de carácter psicológico ou comportamental» que visem «alterar ou reprimir a orientação sexual, identidade ou expressão de género» de qualquer pessoa podem assumir infindos matizes, com consequências evidentes na afectação de direitos e liberdades fundamentais. Desde a liberdade de expressão do pensamento (artigo 37.º da Constituição), passando pela liberdade de exercício da profissão (artigo 47.º), pela liberdade religiosa (artigo 41.º) e pela liberdade de aprender e enviar (43.º), muito do que é constitucionalmente protegido no elenco dos direitos fundamentais correria o risco de ser tido como correspondendo à prática de crime de promoção de atos contrários à orientação sexual, identidade de género ou expressão de género (…)”.

Mas ainda quanto às incertezas decorrentes da vaguidade da formulação legal, a Provedora de Justiça chama ainda a atenção para a circunstância de não existir no direito português nenhuma definição dos conceitos de «identidade de género» ou «expressão de género», gerando dúvidas e incertezas inevitáveis, o que a leva a concluir que “uma norma incriminadora que pretende definir o objecto da conduta proibida com recurso a conceitos tão incertamente definidos não satisfaz as exigências decorrentes do artigo 29.º, n.º 1 da Constituição”.

Para terminar, impõe-se duas observações finais: por um lado, sem prejuízo de o Tribunal Constitucional não estar limitado na sua apreciação aos fundamentos ou causa de pedir do pedido que lhe foi submetido pela Provedora de Justiça, ainda assim lamento que a Provedora de Justiça não tenha acolhido todos os fundamentos de inconstitucionalidade que foram invocados pelo SALL relativamente a várias das normas da Lei nº 15/2024.

É que, para além da violação do princípio da legalidade e da tipicidade da lei penal, não só outros princípios, como os princípios da justiça, da igualdade, da proporcionalidade e da determinabilidade da lei, devem ter-se por violados pelas normas da Lei nº 15/2024, como muitas outras disposições da Constituição foram e são claramente desrespeitadas por esta lei, como sejam em particular as seguintes:

“A integridade moral e física das pessoas é inviolável”  (art. 25º, nº 1); “Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos”  (art. 36º, nº 5); “A liberdade de consciência, de religião e de culto é inviolável” (art. 41º,  nº 1; “É garantido o direito à objecção de consciência, nos termos da lei” (art. 41º, nº 6);“O  Estado não pode programar a educação e a cultura segundo quaisquer directrizes filosóficas,  estéticas, políticas, ideológicas ou religiosas” (art. 43º, nº 3); “Todos têm direito à protecção  da saúde e o dever de a defender e promover” (art. 64º, nº 1); “A família, como elemento  fundamental da sociedade, tem direito à protecção da sociedade e do Estado e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros” (art. 67º, nº  1); “Incumbe, designadamente, ao Estado para protecção da família: (…) c) Cooperar com os  pais na educação dos filhos” (art. 67º, nº 2); “Os pais e as mães têm direito à protecção da  sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos,  nomeadamente quanto à sua educação (…)” (art. 68º, nº 1); e “As crianças têm direito à  protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral (..)” (art.  69º, nº 1).

E precisamente porque assim foi e é, é que, por outro lado, não posso também deixar de lamentar que a Provedora de Justiça não tenha também requerido em particular a declaração de inconstitucionalidade do novo nº 3 do art. 3º da Lei nº 38/2018, de 07.08 que foi aditado pela Lei nº 15/2024 e que dispõe o seguinte: “São proibidas quaisquer práticas destinadas à conversão forçada da orientação sexual, identidade ou expressão de género”.

Com eleições legislativas à porta, espero que a composição da nova Assembleia da República seja favorável à revogação que se impõe desta legislação nefasta e ostensivamente inconstitucional.