Há situações judiciais que, pela sua engenhosa complicação, revelam muito mais sobre o sistema do que sobre os seus protagonistas. A mais recente iniciativa de José Sócrates — uma providência cautelar interposta no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa para suspender a nomeação de Luís Esteves como seu defensor oficioso na Operação Marquês — é uma delas.  É um espelho que o processo penal não deveria ter de suportar, mas que, no estado atual das coisas, não consegue evitar.

Recapitulemos os factos com a frieza que merecem. O ex-primeiro-ministro português está a ser julgado por 22 crimes, entre os quais três de corrupção passiva, fraude fiscal e branqueamento de capitais. Ao longo de 12 anos de processo, já contou com oito advogados — o nono, Luís Esteves, foi-lhe designado pela Ordem dos Advogados para que o julgamento não sofresse mais interrupções. Sócrates recusou-o publicamente. Declarou que o advogado não tem a sua confiança; acusou a Ordem de ter seguido um “procedimento fora da lei”; interpôs uma ação administrativa a exigir documentos; e avança agora com uma providência cautelar para suspender o mandato do defensor que não escolheu.

A questão jurídica central é esta: tem o arguido um direito absoluto a escolher o seu defensor, ao ponto de poder paralisar um julgamento que interessa à sociedade? A resposta, se formos honestos, é não. O direito de defesa é um direito fundamental, certamente. Mas, é um direito orientado para a proteção do arguido no processo, não uma arma para o obstruir. Quando um acusado acumula renúncias de advogados, interpõe ações administrativas contra a instituição que nomeia os seus substitutos e desqualifica-a publicamente, estamos perante algo que vai além da legítima discordância.

Existe, porém, uma segunda pergunta, mais incómoda, que esta situação coloca com clareza indesviável. Independentemente da validade jurídica da providência cautelar, deveria Luís Esteves permanecer como defensor de quem tão ostensivamente o rejeita? É uma questão deontológica, processual e humana ao mesmo tempo — e raramente recebe uma resposta honesta.

Comecemos pelo que é pacífico: nas tradições processuais europeias continentais, o advogado oficioso não é um mandatário do arguido — é um mandatário do sistema. A sua função não é representar a vontade do cliente, mas garantir que o processo decorre com as garantias mínimas de defesa que o Estado de Direito exige para si próprio. Neste sentido, a hostilidade do arguido é, do ponto de vista técnico, juridicamente irrelevante. O advogado não foi nomeado para agradar a Sócrates. Foi nomeado para que o julgamento prossiga de forma constitucionalmente válida.

Contudo, a teoria e a prática divergem aqui com uma brutalidade que os manuais de deontologia raramente admitem. Defender alguém que publicamente afirma não se considerar representado por si, que não responde às suas cartas, que o apelida de figura de fachada, e que litiga ativamente nos tribunais para o impedir de exercer o seu mandato — isso cria uma situação processual sui generis que vai muito além do simples desconforto profissional.

Há três dimensões que importa distinguir com precisão.

A primeira é a da efetividade da defesa. Uma defesa exercida contra a vontade expressa do arguido é, na melhor das hipóteses, uma defesa diminuída. O advogado que não pode falar com o seu cliente, que não tem acesso às informações que apenas o arguido poderia fornecer, e que sabe que qualquer estratégia defensiva será contrariada pelo próprio arguido — esse advogado não presta uma defesa real. Presta uma defesa formal, que satisfaz a aparência processual, mas não a sua substância. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tem sido consistente neste ponto: não basta nomear um advogado, é preciso que a defesa seja efetiva. Uma defesa que o arguido boicota ativamente pode, paradoxalmente, constituir uma violação das garantias que pretendia assegurar.

A segunda dimensão é a da posição pessoal do advogado oficioso. Que encontra-se numa situação que nenhum profissional do direito deveria ser obrigado a suportar indefinidamente. Foi designado para um processo de complexidade excecional, com um cliente que o repudia, com um prazo de preparação que o tribunal limitou a dez dias, e com a consciência de que qualquer ato seu poderá ser contestado — não apenas pelo arguido, mas eventualmente pelo próprio TEDH, caso seja invocada a falta de defesa efetiva como fundamento de recurso. O advogado é, neste quadro, um escudo processual ao mesmo tempo que um alvo. Isso é, eticamente, inaceitável como posição permanente.

A terceira dimensão é a mais incómoda de todas: a da instrumentalização da rejeição. Existe uma possibilidade — que não deve ser descartada apenas porque é desconfortável de enunciar — de que a rejeição pública e sistemática do advogado oficioso seja, ela própria, uma estratégia. Se a defesa for suficientemente aparente para que o julgamento prossiga, mas suficientemente comprometida para que uma futura condenação seja impugnável, com base na falta de defesa efetiva, o arguido terá criado, com a ajuda involuntária do sistema, uma «cláusula de escape processual» de enorme valor.

Regressemos então à providência cautelar. Para ser concedida, o Tribunal Administrativo terá de encontrar fumus boni iuris e periculum in mora. A questão da competência orgânica da Ordem dos Advogados para proceder à nomeação — via Conselho Geral e não por sorteio — não é juridicamente trivial, e o próprio tribunal penal pediu esclarecimentos sobre esse ponto. O primeiro requisito pode, portanto, estar parcialmente preenchido. O segundo é mais duvidoso: qual o dano irreparável que Sócrates sofre por ter um advogado oficioso a acompanhar o seu julgamento? A resposta processualmente correta é: nenhum. A resposta estrategicamente útil é outra.

Se o tribunal administrativo suspender a nomeação de Luís Esteves estará a reconhecer que um arguido pode paralisar um julgamento criminal através de litigância administrativa paralela.

Se a indeferir, reafirmará que os direitos processuais têm limites funcionais e que o Estado de Direito não é uma gramática infinitamente maleável ao serviço de quem a domina melhor. A decisão importa, portanto, muito além deste processo.

O sistema judicial não tem imaginação suficiente para criar mecanismos que evitem colocar advogados nesta posição — e arguidos em julgamento sem que a sua defesa seja, ao mesmo tempo, real e não instrumentalizada.

Enquanto não tiver essa imaginação, continuaremos a ver processos como a Operação Marquês a servir de laboratório involuntário para as deficiências estruturais do processo penal europeu. E isso, convenhamos, não é um prémio que qualquer sistema judicial deveria ambicionar ganhar.