Durante o período negro do resgate financeiro, o Tribunal Constitucional foi para muitos portugueses uma espécie de herói solitário contra a austeridade. Aos juízes do Palácio Ratton chegou mesmo a ser atribuída a inversão da espiral económica recessiva iniciada em 2011, por via da devolução de algum poder de compra aos funcionários públicos e pensionistas. Já o anterior Governo ficou, irremediavelmente, com o anátema de governar contra a Constituição. Um anátema tão poderoso que deu corpo à narrativa que permitiu a atual solução governativa, assente num histórico acordo alargado à esquerda – ao tradicional “arco de governação” sobrepôs-se, em novembro de 2015, o “arco da Constituição”. Este “arco da Constituição” busca, precisamente, o mote nas decisões do Tribunal Constitucional que chumbaram algumas políticas de austeridade.
A chamada jurisprudência da austeridade parte, todavia, de um erro singular cometido pelo Tribunal Constitucional. Na verdade, e de acordo com o raciocínio adotado pelo próprio tribunal, os juízes estavam impedidos de se pronunciar sobre a constitucionalidade das medidas incluídas nos orçamentos aprovados durante o período do resgate. O problema é fácil de explicar e remonta a 5 de julho de 2012, data em que o Tribunal Constitucional se pronunciou, pela primeira vez, sobre um orçamento aprovado depois do início da intervenção externa (a decisão sobre os chamados “cortes” dos subsídios de férias e de Natal).
O Tribunal Constitucional afirmou, então, que o memorando de entendimento assinado em 11 de maio de 2011 com a Comissão Europeia constituía um instrumento jurídico vinculativo para o Estado português, que estaria obrigado a cumprir as medidas nele incluídas sob pena de não ter acesso a financiamento externo. Porém, nas palavras do Tribunal, o memorando não previa a “suspensão do pagamento dos subsídios de férias e de Natal ou de quaisquer prestações equivalentes”. Por outras palavras, estas medidas incluídas na lei do Orçamento de Estado para 2012 provinham de uma fonte exclusivamente interna (isto é, a vontade do legislador nacional), pelo que poderiam ser objeto de fiscalização (e chumbo) constitucional.
Contudo, e ao contrário do que afirmou o Tribunal Constitucional, o memorando de entendimento previa, efetivamente, a suspensão do pagamento dos subsídios, detalhando pormenorizadamente o esquema de cortes que deveria ser adotado pelo legislador nacional. Repetimos: apesar de se ler, na decisão, que o memorando não previa aqueles cortes, o certo é que os mesmos se encontravam, concreta e detalhadamente previstos, naquele documento [(no parágrafo 1.8., i), da versão em vigor à data da entrada em vigor do Orçamento do Estado para 2012 e, na versão resultante da terceira revisão, de 15 de março de 2012, no ponto 1.5)].
O que motivou este lapso? A explicação mais plausível é a de que o Tribunal Constitucional estaria, muito provavelmente, a olhar para a versão original do memorando e não para a versão atualizada de 9 de dezembro de 2011 ou a subsequente de 15 de março de 2012, resultantes da segunda e terceira avaliações da ‘troika’. Poderá justificar esta hipótese o facto de, na realidade, o corte dos subsídios surgir no memorando em momento posterior à apresentação, no Parlamento, da proposta de lei de Orçamento do Estado para 2012: a genealogia destas medidas de austeridade aponta para um esquema complexo, em que as mesmas são inicialmente propostas pelo Governo e, posteriormente, absorvidas formalmente no programa de resgate por via da sua inclusão no memorando que é assinado com a Comissão Europeia. De um ponto de vista estritamente jurídico, contudo, este aspeto é irrelevante: tais cortes estavam contemplados no memorando de entendimento em vigor à data em que o Tribunal Constitucional proferiu a sua decisão. Um erro flagrante, portanto, desta decisão.
Quais as consequências deste erro? Se o memorando é direito da União Europeia vinculativo – como o próprio Tribunal Constitucional assumiu, sem grandes dificuldades – então, muito simplesmente, esta instância não podia decidir sobre a constitucionalidade das medidas nele previstas sem primeiro consultar, a título prejudicial, o Tribunal de Justiça da União Europeia. Com efeito, uma das regras básicas do direito da União Europeia funda-se neste dever de reenvio para o Tribunal de Justiça sempre que um tribunal nacional de última instância se confronte com dúvidas quanto à validade do direito da União Europeia que tem de aplicar ao caso concreto que foi chamado a resolver.
O próprio tribunal do Luxemburgo, depois de lamentáveis hesitações iniciais em 2013 e 2014, veio recentemente confirmar que este era o único caminho a seguir: em 27 de fevereiro de 2018 pronunciou-se, efetivamente, sobre a compatibilidade com o direito da União Europeia de medidas de austeridade adotadas pelo Estado português no quadro do procedimento por défice excessivo. Esta decisão do Tribunal de Justiça, que se segue a outras em que fiscalizou a conformidade com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia de medidas previstas em memorandos que enquadraram a assistência financeira prestada ao Chipre e à Roménia, permite, aliás, questionar, com a razoabilidade devida e sem grandes exercícios especulativos, todas as decisões do Tribunal Constitucional que tenham tido por objeto normas de atos legislativos que concretizam compromissos assumidos por Portugal no memorando.
O erro é inerente a qualquer atividade humana. É-o, também, com toda a naturalidade, na atividade judiciária. Mas este é um erro singular, que parece ter sido apenas causado pela consulta da versão errada do memorando. Não é fácil justificá-lo quando está em causa um órgão jurisdicional com os recursos do Tribunal Constitucional. Contudo, o que torna todo este caso particularmente notável é que parece estar em causa um erro de uma profundidade maior, com um lastro sistémico. Desde logo, o lapso não foi detetado pelo Governo. Como é possível que os membros do Governo que negociaram e assinaram o memorando não tenham percebido a contradição da decisão do Tribunal Constitucional? Aqui sim – e não como foi feito, posteriormente, em 2014 – teria sido pertinente a dedução de um pedido de aclaração da decisão, lançando mão de um mecanismo processual destinado a corrigir situações de erro judiciário flagrantes como esta.
Não foi, também, detetado pelos críticos do Tribunal Constitucional. Durante anos, a sociedade portuguesa esteve dividida em dois lados opostos: de um lado, os defensores convictos da jurisprudência constitucional; de outro, os seus críticos ferozes, que acusavam o Tribunal Constitucional de ser uma “força de bloqueio” e de colocar em risco o sucesso do programa de ajustamento. Como é possível que uma das decisões mais minuciosamente escrutinadas da história judicial portuguesa possa conter um lapso que, por tanto tempo, permaneceu intocado?
Não deixa de ser irónico que o papel de herói contra a austeridade poderia, de todo o modo, ter sido desempenhado pelo Tribunal Constitucional caso este tivesse suscitado uma questão prejudicial em que questionasse a compatibilidade do memorando com os direitos sociais previstos na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e com princípios fundamentais de uma “Comunidade de Direito” como é a União Europeia.
O reenvio teria muito provavelmente forçado o Tribunal de Justiça a participar ativamente no processo de mutação constitucional que assolou a União Europeia durante o pico da chamada crise do euro ou das dívidas soberanas (2010-2014). Com efeito, com o reenvio teria sido possível discutir, no plano europeu, o conteúdo de uma intervenção externa comandada por uma instituição criada à margem dos Tratados (o Eurogrupo) e, sobretudo, ter-se-ia evitado a situação de confronto institucional permanente entre o Governo e o Tribunal Constitucional sobre a repartição dos sacrifícios da austeridade.
Este processo de “nacionalização” da crise e da austeridade, resultou, é certo, de múltiplos outros fatores, internos e externos. Contudo, ao embarcar no mesmo, o Tribunal Constitucional tornou-se vítima de uma narrativa discursiva que tinha alicerces jurídicos débeis. E, deste modo, tomou para si próprio parte de uma responsabilidade por um falhanço sistémico que exacerbou as responsabilidades nacionais por um programa de ajustamento cujo pedigree, factual e formal, transcendia largamente os limites da soberania nacional. Em tempos de discussão sobre os caminhos possíveis para a União Europeia, é essencial olhar para o passado e dele extrair os devidos ensinamentos para um futuro diferente. Por mais incómodo que esse passado possa ser.
Francisco Pereira Coutinho é professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa.
Teresa Violante é constitucionalista e investigadora da Universidade Johann Wolfgang Goethe de Frankfurt.
