O quarto dia de julgamento de Jair Bolsonaro por tentativa de golpe de Estado tinha apenas um ponto na agenda: a votação de Luiz Fux, juiz da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Federal (STF). Fux foi o terceiro magistrado a votar, de um coletivo de cinco juízes. Os dois primeiros juízes — Alexandre de Moraes e Flávio Dino — já tinham votado na condenação de todos os oito réus em todos os crimes imputados pela acusação da Procuradoria Geral da República (PGR), pelo que uma condenação de Fux formaria uma maioria no STF, suficiente para ditar o futuro do antigo Presidente do Brasil e dos seus aliados, conhecidos como “núcleo crucial”.

Em vez disso, verificou-se precisamente o oposto. Luiz Fux lançou uma corda de salvação ao ex-chefe de Estado e votou a sua absolvição nos cinco crimes de que está acusado: organização criminosa armada, dano qualificado, deterioração do património protegido, tentativa de golpe de Estado e tentativa de abolição violenta do Estado de Direito Democrático. Fica agora nas mãos dos outros dois juízes poder confirmar a condenação votada por Moraes e Dino. 

Mas a divergência no seio do STF ficou exposta logo na primeira intervenção de Fux. O magistrado entrou na sessão ao ataque, defendendo a nulidade do processo com base nas preliminares ou questões técnicas. A posição foi claramente contrária à de Moraes e Dino na terça-feira, já que ambos recusaram a defesa técnica ou sequer debruçar-se longamente sobre esse tópico, que já tinha sido apreciado pela Secção aquando da receção da denúncia.

Com comparações à ditadura militar, Moraes marca o tom para votação do Supremo

Ainda assim, Fux propôs-se a apreciar o mérito jurídico de cada uma das acusações, imputada a cada um dos réus. E foi isso que fez ao longo das nove horas seguintes, prolongando a sessão bem para lá da singular sessão matinal marcada na agenda do STF. O magistrado debruçou-se longamente sobre as premissas jurídicas em que se baseia cada um dos crimes, recuando a eventos tão longínquos como a fundação dos Estados Unidos da América e a redação da sua Constituição pelos “Pais Fundadores” ou avaliando a diferença entre sistemas políticos autoritários, democráticos e híbridos.

As “surpresas” na votação de Fux e a aritmética da condenação

A divergência de Fux dos restantes juízes do Supremo já era esperada. Uma análise da Globo mostra que das 501 decisões da 1.ª Secção, 474 foram feitas de forma unânime. Das 27 restantes, a voz dissonante foi, na maior parte das vezes, Luiz Fux. Ainda assim, à entrada para o julgamento, os analistas e a imprensa brasileira estimavam que esta divergência se expressasse de forma mais visível na questão da aplicação das penas — altura em que esperavam que Fux fosse mais brando.

Na verdade, Fux acabou por divergir de Moraes e Dino em muitos dos pronunciamentos. Mas os vários votos de absolvição apresentados esta quarta-feira só deverão adiar a condenação dos réus na maior parte dos crimes, uma vez que, no máximo, falta apenas um voto de condenação para todos os crimes imputados pela PGR ao núcleo e os outros dois juízes da Secção ainda terão de votar. Provavelmente, não será preciso esperar pela última votação, já que o quarto magistrado na ordem de votação é Cármen Lúcia, juíza mais alinhada com Moraes e Dino.

Ainda assim, a votação de Fux deverá adiar para o presidente da Secção, Cristiano Zanin, a decisão final sobre dois temas relevantes. Em primeiro lugar, a dosimetria da pena. Tradicionalmente, Zanin assume uma leitura jurídica intermédia, entre as leituras mais extremas de Moraes e Fux. Por isso, pode caber-lhe a ele um aliviamento de algumas das penas mais pesadas dos réus, nomeadamente Mauro Cid, antigo assessor de Bolsonaro, pelo seu acordo de delação premiada com o Ministério Público; de Alexandre Ramagem, antigo diretor dos serviços de informação (Abin), a quem só são imputados três dos cinco crimes e de Paulo Sérgio, antigo ministro da Defesa que terá tentado demover os golpistas de avançar com o plano.

Em segundo lugar, o voto de Zanin abre caminho à possibilidade de recurso por parte dos réus. Se o magistrado se alinhar com Fux em alguma das absolvições, reduzindo a condenação a uma votação de 3 (a favor) contra 2 (contra), as equipas de defesa poderão solicitar que o caso seja novamente apreciado, desta vez pelo plenário do STF, composto por todos os onze juízes do tribunal superior — o chamado embargo infringente.

A matemática foi bem recebida pelo Partido Liberal (PL), a que pertencem os réus. O partido não esperava a sua absolvição por organização criminosa e o voto de Fux foi “uma surpresa”, avançou a jornalista e analista de política da CNN Brasil, Larissa Rodrigues, enquanto ainda decorria o julgamento. Mas as verdadeiras esperanças das equipas de defesa não estão na absolvição, mas na anulação do processo.

Preliminares. A declaração de “incompetência absoluta do STF” que “lavou a alma” da equipa de Bolsonaro

Muitas horas antes de Cristiano Zanin ter encerrado os trabalhos da quarta sessão do julgamento, a defesa de Jair Bolsonaro já suspirava de alívio. Na terça-feira, o advogado Celso Vilardi tinha criticado a votação de Moraes e Dino por “achar que as questões preliminares foram muito pouco desenvolvidas”. Na pausa para almoço desta quarta-feira, o estado de espírito era totalmente oposto.

Afinal, Fux acabara de dedicar mais de uma hora e meia da sua intervenção a avaliar as preliminares. Mais: defendeu mesmo a nulidade do processo, apontando a “incompetência absoluta” do STF e da 1.ª Secção para apreciar o caso e criticando o “cerceamento da defesa”, já que o “data dump” da acusação pôs em causa o direito dos réus ao contraditório e à defesa, considerou. Fux salientou a coerência da sua posição, uma vez que já tinha declarado a nulidade do processo aquando da receção da denúncia.

Coerente ou não, a declaração de nulidade animou Celso Vilardi (e, possivelmente, Bolsonaro, que continua a não se deslocar ao tribunal por motivos de saúde e assiste às sessões em casa): “[a votação de Fux] Lavou nossa alma”, declarou o advogado aos jornalistas na pausa para almoço.

Contudo, o alívio de Bolsonaro não deverá durar muito, notam os especialistas ouvidos pela BBC Brasil. Para a nulidade do processo poder ser reconsiderada pelo plenário é necessário que Cármen Lúcia ou Cristiano Zanin acompanhem o voto de Fux, o que parece improvável, dado o voto que já fizeram no passado. E no plenário, a argumentação de Fux não será necessariamente mais popular do que no seio da 1.ª Secção, a julgar pela avaliação anónima que um destes juízes fez ao UOL: “[o voto de Fux] É um dos mais malucos da História do STF“.

O “dissenso”, mas nunca “discórdia”, com a visão “ampliada” e “deselegante” de Moraes

As divergências entre Fux e os seus pares não se viram apenas nas questões técnicas ou no voto formal. O magistrado também adotou uma linha argumentativa diferente, que o levou a rejeitar muitas das interpretações da Lei feitas por Dino e Moraes.

Com uma densa sustentação teórica e múltiplas citações de doutrina e jurisprudência, Fux manteve-se fiel à letra da Lei e ao espírito dos legisladores que as redigiram. Enquanto os outros juízes concordaram com a narrativa de golpe de Estado criada pelo procurador Paulo Gonet, Fux apontou repetidamente a falta de elementos penais nas acusações que tipificam os delitos em análise: “Eu tenho de analisar aquilo que foi descrito pelo Ministério Público e não ilações que eu possa retirar dos factos”, justificou a certo ponto.

Outro grande ponto de discórdia foi a definição de um “ato preparatório” por comparação a um “ato executório” e também o que configura “violência ou grave ameaça”, dois elementos penais presentes nos crimes de tentativa de golpe de Estado e tentativa de abolição violenta do Estado Democrático de Direito. Em ambos os casos, Fux recusa uma leitura “ampliada” e adotou uma visão muito mais restrita da Lei. A adoção da leitura da acusação de golpe de Estado seria mesmo um “risco” que podia resultar na banalização deste crime, disse, acrescentando que “ninguém pode ser punido por cogitação”.

A fricção de Fux com Alexandre de Moraes não se refletiu apenas nas interpretações jurídicas. Ainda antes de começar a sua votação, o juiz deixou algumas considerações sobre a natureza do julgamento, vincando que “não compete ao STF realizar um juízo político”. Mais: “Um juiz não deve ser um agente político“. Sem nunca mencionar diretamente o juiz relator do processo, o toque a Moraes foi sentido.

Fux ainda abordou diretamente a recusa em mencionar os seus pares, ao dizer que considera essa prática “desconfortável e deselegante“. Mas mesmo a mera declaração desta sua reserva pareceu ter Moraes na mira: afinal, o magistrado mencionou múltiplas vezes o colega Fux na votação de terça-feira. Apesar dos repetidos toques a Moraes e aos seus argumentos, Fux garantiu: “Temos dissenso, mas não temos discórdia”.