O Ministério da Saúde já finalizou a proposta de diploma que regulamentará a gestação de substituição em Portugal, confirma fonte oficial ao Observador. O documento está neste momento, durante o mês de abril, em fase de audições pelo Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida, Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, Ordem dos Médicos, Ordem dos Enfermeiros, Ordem dos Psicólogos Portugueses e Ordem dos Biólogos. “O diploma será depois ultimado, tendo em conta os contributos recebidos”. A seguir, seguirá para aprovação em Conselho de Ministros.
Mais de um ano depois de ter sido publicada em Diário da República, a lei relativa à gestação de substituição continua por regulamentar — e, enquanto assim for, não pode ser aplicada. O tema voltou ao debate público depois de a apresentadora, cantora e socialite espanhola Ana Obregón ter utilizado a gestação de substituição para gerar, através de uma clínica com serviços de barriga de aluguer em Miami, um descendente biológico do próprio filho, que morreu aos 27 anos de um cancro raro, adotando o neto após o nascimento.
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O caso suscitou uma nova polémica em Espanha, onde a gestação de substituição não só é ilegal, como é considerada desde há um mês uma “forma de violência contra as mulheres”, tal como está discriminado na lei do aborto. E os contornos são totalmente diferentes dos de um outro caso recente muito comentado em Portugal, o de Ângela Ferreira, que anunciou em fevereiro estar grávida do marido, Hugo, que morreu em 2019, após ter batalhado pela legalização da inseminação post mortem. Ângela utilizou o sémen criopreservado do marido para aceder à procriação medicamente assistida e gerar um filho biológico do casal.
Quanto à apresentadora espanhola, esta terá utilizado o sémen do filho para inseminar um óvulo — muito provavelmente doado — e depois implantou o embrião no útero de uma gestante, o que é permitido nos EUA.
Em Portugal, é ilegal a existência de empresas comerciais que pratiquem a gestação de substituição, desde a procriação ao nascimento — e não há registo de sociedades sediadas no território nacional a fazê-lo. Mas há empresas estrangeiras com representantes no nosso país a fazê-lo, que servem de intermediários com os clientes portugueses.
Essas entidades estrangeiras, estando sediadas em países onde o negócio das barrigas de aluguer é legal ou não está regulamentado, têm representantes que falam português e abrem essa porta lá fora. Funcionam como empresas de consultoria e não praticam a gestação de substituição em Portugal, mas acompanham os clientes portugueses em processos que se realizam lá fora — e nada na lei nacional impede isso, desde que cumpram a legislação portuguesa e não efetuem no nosso país a gestação de substituição.
“O enquadramento destas empresas não existe porque a legislação ainda é muito parca em relação a esta questão”, descreve, em entrevista ao Observador, a advogada Márcia Lemos, especialista na mediação familiar e laboral: “Fazem consultoria no registo das crianças, legalização de processos para casais estrangeiros e até tratam dos alojamentos”. Por isso, “podem estar inscritas como empresas de prestação de serviços. O enquadramento jurídico delas deve ser o das sociedades por quotas que estão dentro da área da prestação de serviços.”
É o que acontecerá com a Gestlife, uma empresa com sede em Barcelona, como escritório de advocacia, que presta serviços na área da gestação de substituição, incluindo em Portugal. Numa nota colocada no site da empresa, que está disponível em português, a Gestlife sublinha que “apenas oferece assessoria legal aos futuros pais sobre a legislação vigente em Espanha e no estrangeiro”.
“Não comercializa nem organiza programas de gestação de substituição em Espanha, já que esses são comercializados e prestados noutros países desde as filiais estrangeiras”, prossegue a empresa. Ou seja, não pratica a gestação de substituição em Espanha porque é ilegal naquele país, mas ajuda na ponte com filiais existentes em países onde ela é permitida — a partir de Barcelona, limita-se a realizar consultorias jurídicas sobre a matéria.
Nem sempre os clientes são portugueses. A Feskov, uma empresa de reprodução humana sediada na Ucrânia que efetua processos de gestação de substituição e que tem representantes que contactam potenciais clientes em Portugal, indica mesmo que o nosso país está entre os 52 onde vivem as crianças resultantes dos seus negócios. Mas o público-alvo do pacote “Balance Portugal”, uma das ofertas possíveis, são os espanhóis, a ponto de a clínica publicitar mesmo “a possibilidade real de ter um filho saudável neste lindo país do extremo oeste da Eurásia, às margens do Oceano Atlântico”.
Na página da clínica — mas não na versão portuguesa, onde esta informação não está consultável — argumenta-se que as autoridades espanholas estão especialmente atentas aos países com legislações mais liberais sobre a maternidade de substituição, por isso “suspeitam de famílias com recém-nascidos vindos desses países” e dizem que “a obtenção de documentos para crianças nascidas nesses Estados é quase sempre problemática”. Em Portugal, no entanto, “não existe um quadro legal claro para a regulamentação da barriga de aluguer”, afirma a clínica, Ou seja, “os serviços públicos espanhóis não têm base legal para restringir o registo de crianças nascidas em Portugal.” Fica assim uma espécie de indicação de que se as gestantes de substituição foram inseminadas nos seus países, onde o processo é permitido, mas o parto for em Portugal, e as crianças forem registadas no nosso país, não haverá dificuldades de maior.
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O plano de pagamentos do pacote “Balance Portugal” da Feskov tem quatro passos. São nove mil euros num prazo de sete dias úteis a partir da assinatura do contrato, mais 25 mil até sete dias úteis antes do início do programa de fertilização in vitro, outros 21 mil euros durante o período embrionário, entre a 12ª e a 13ª semanas de gestação e, numa última tranche, cinco mil euros pagos na 32ª semana de gravidez. Contas feitas, um bebé obtido por via de uma barriga de aluguer em Portugal custará 60 mil euros. No mínimo.
É que este é o preço-base de uma gestação de substituição que inclui um programa de fertilização, a realização de um teste genético para conferir a viabilidade dos embriões, a implementação numa barriga de aluguer e o nascimento de um bebé “saudável” em território português — tudo isto com uma “solução” e “suporte” jurídicos.
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Depois, há extras. Se quiser garantir um número ilimitado de tentativas de fertilização in vitro e ainda escolher a sua própria “mãe de aluguer”, são mais 17 mil a 28,5 mil euros. Há um programa especial para mulheres solteiras, que inclui a participação de uma gestante de substituição e uma doadora de óvulos, que custa 60 mil euros — e chama-se mesmo assim, “VIP Mulheres Solteiras”.
Já o pacote “Deluxe” promete “o nascimento de uma criança com um conjunto de cromossomas normais” graças à “identificação de mutações genéticas”, permite selecionar a doadora de óvulos com base nas suas características físicas e oferece “suporte jurídico completo e sem lista de espera”. São 70 mil euros.
Por 90 mil, pode adquirir o pack “Geração Saudável”, que inclui um número ilimitado de fertilizações in vitro e testagens genéticas, a identificação e prevenção de doenças de origem genética (como cancro, doenças cardiovasculares e doenças endócrinas), a possibilidade de selecionar uma doadora de óvulos, de escolher o sexo do bebé e de conservar o sangue e células-tronco do cordão umbilical.
Muitas destas ofertas podem ser conjugadas para ir ao encontro das expectativas dos clientes e os preços finais podem ascender às centenas de milhares de euros. De todos os pacotes básicos publicitados pela Feskov, o mais caro custa 150 mil euros: contém um número ilimitado de tentativas de fertilização in vitro e de despistes genéticos, a seleção do sexo do bebé, a escolha da doadora de óvulos com base em características físicas e um suporte jurídico completo.
São ofertas incluídas noutros pacotes de serviços, mas este tem uma diferença fundamental: o parto da criança acontece nos Estados Unidos, onde o pagamento pela gestação de substituição é legal em vários estados. Terá sido um programa semelhante a este o que Ana Obregón escolheu para gerar a neta.
O que diz a lei sobre as barrigas de aluguer em Portugal
Em teoria, a gestação de substituição é permitida à luz do artigo 8.º da Lei nº 32/2006, sobre a procriação medicamente assistida, desde que em circunstâncias muito excecionais e sempre de forma altruísta. Em resumo, há duas regras basilares: nenhuma mulher pode disponibilizar o útero para gestar um filho alheio em troca de dinheiro; e só as mulheres podem recorrer a este método, mas apenas quando não podem engravidar por motivos clínicos.
Magda Fernandes, advogada na sociedade Morais Leitão, guiou o Observador pelos termos (e pelos avanços e recuos) do artigo 8.º da Lei da Procriação Medicamente Assistida. Segundo a especialista em direito da família, é possível estabelecer contratos em que uma mulher se dispõe a suportar uma gravidez a favor de terceiros e a entregar a criança após o parto, renunciando aos seus direitos, poderes e deveres da maternidade.
Mas há regras muito limitativas sobre quem pode participar neste negócio — tanto para os futuros pais, como para quem vai oferecer a barriga. E o acordo carece sempre de um acompanhamento médico e psicológico para ambas as partes.
Segundo esta legislação, só as mulheres que tenham problemas clínicos que as impeçam de serem mães de forma absoluta e definitiva é que podem recorrer às barrigas de aluguer. Mais especificamente, esta forma de procriação só pode ser considerada “nos casos de ausência de útero, de lesão ou de doença deste órgão ou outra situação clínica que impeça de forma absoluta e definitiva a gravidez da mulher”.
Ou seja, a lei afasta a possibilidade de um casal homossexual composto por homens escolher esta forma de procriação para terem um filho: a ausência de útero não serve de argumento porque ela só é considerada se ela resultar de um problema clínico, não de uma característica própria do sexo masculino. Por isso, a gestação de substituição só pode ser considerada por mulheres solteiras, casais heterossexuais ou casais homossexuais de mulheres, e apenas se houver uma motivação clínica que impeça a gravidez: “A lei reporta sempre à mulher”, esclarece Magda Fernandes.
De qualquer modo, o recurso a barrigas de aluguer só pode ser concretizado se pelo menos um dos membros do casal (ou a mulher solteira) tiver condições de ceder um gâmeta (óvulo ou espermatozóide) para a fertilização in vitro. Ou seja, a criança que vier a nascer tem sempre de ser filha biológica de um dos beneficiários — mas não da própria gestante, que não pode ceder um óvulo para ser fertilizado e que “deve ser, preferencialmente, uma mulher que já tenha sido mãe”.
Até este ponto da lei, as regras publicadas em Portugal são semelhantes às de países como os Estados Unidos ou a Ucrânia. Só que, segundo a legislação portuguesa, a gestante não pode ser paga: a única quantia que podem receber dos futuros pais refere-se às despesas com consultas, medicação ou transporte para acompanhamento médico.
E também não pode estar numa relação de subordinação económica com algum dos beneficiários — como uma relação laboral entre um funcionário e uma pessoa em posição de chefia. “É para evitar que tenha havido uma espécie de pressão de um patrão que leva uma funcionária a fazer a gestação da sua mulher”, exemplifica a advogada: “Podia haver uma presunção que, na decisão da pessoa, imperasse mais o receio de perder o emprego do que uma decisão livre.”
Todo o negócio jurídico da gestação de substituição depende de três instituições. A Ordem dos Médicos é a responsável por verificar que a mulher do casal que procura aquele método de procriação tem as condições para recorrer àquele método.
A Ordem dos Psicólogos certifica-se que todos os envolvidos estão totalmente informados sobre os seus direitos e deveres; e que são capazes de tomar decisões na plenitude das suas faculdades. Mesmo com pareceres positivos das duas ordens profissionais, o processo só avança com a luz verde do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida, que supervisiona todo o processo e atesta que a unidade de saúde onde ele vai acontecer tem todas as condições de qualidade e segurança para promover este tipo de serviços.
Os avanços e recuos da lei das barrigas de aluguer em Portugal
A fórmula inicial da lei que atualmente menciona a gestação de substituição existe em Portugal desde 26 de julho de 2006. A versão original do artigo 8.º considerava nulos os negócios jurídicos, gratuitos ou onerosos, de maternidade de substituição — e dizia que, se uma mulher viesse a suportar uma gravidez por conta de outrem, ela seria considerada legalmente a mãe da criança. Só à quarta versão do diploma, em agosto de 2016, é que os termos foram alterados para tornar legal a celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição “a título excecional e com natureza gratuita”.
Desde então, o Tribunal Constitucional pronunciou-se pela inconstitucionalidade de alguns termos a lei em 2018. No ano seguinte, foi o Presidente da República quem vetou o novo texto aprovado no Parlamento, por entender que ele não esclarecia quanto tempo tinha a gestante para se arrepender de participar no processo — precisamente uma das exigências que o Tribunal tinha deixado no acórdão.
Já em 2021, um novo texto foi aprovado no Parlamento, promulgado por Marcelo Rebelo de Sousa e publicado em Diário da República, a 16 de dezembro, para a lei da gestação de substituição entrar em vigor a 1 de janeiro de 2022.
Mas o processo estancou. É que, a partir do momento em que a lei estava publicada em Diário da República, o Governo tinha 30 dias para criar e apresentar a regulamentação para a sua aplicação. Passaram-se 445 dias desde a data limite, 15 de janeiro de 2022, e as regras continuam por ser conhecidas.
Em março do ano passado, já tinha sido criada uma comissão de peritos que tinha três meses para criar a regulamentação. A equipa criou-a e apresentou a proposta ao Ministério da Saúde. Mas, até agora, nada evoluiu: a lei existe, mas ninguém sabe como aplicá-la. Por isso, neste momento, “não existe enquadramento legal que regule a gestação de substituição em Portugal, pelo que não é legal a prática desta técnica”, informa o Governo.
Os pais que têm de adotar os próprios filhos biológicos
Os mercados paralelos de gestação de substituição prosperam nestas áreas cinzentas à espera de regulamentação. No caso do pacote português da clínica Feskov, as “questões controversas” do procedimento são realizadas no campo jurídico da Ucrânia — nomeadamente a fertilização in vitro e a transferência de embriões. Só os partos acontecem já em Portugal, onde a maternidade é atribuída inicialmente, por defeito, à mulher que deu à luz.
Por isso é que a oferta da clínica inclui também a obtenção da certidão de nascimento do Estado português — onde constará o nome do progenitor e da mulher que deu à luz — e apoio de uma equipa jurídica num processo de adoção. É que, após o nascimento, os casais regressam ao país de origem e pedem a adoção da criança, que acabará por ser mãe ou pai adotivo do seu próprio filho biológico.
Este é um paradoxo que não se verificará em Portugal caso a lei entre efetivamente em vigor no país, já que ela esclarece que “a criança que nascer através do recurso à gestação de substituição é tida como filha dos respetivos beneficiários”, não da gestante. Na verdade, já hoje, a justiça portuguesa protege os pais que recorrem a barrigas de aluguer e salvaguarda que “a criança que nasce através do recurso à maternidade de substituição é filha dos beneficiários”, pode ler-se no Instituto dos Registos e do Notariado.
Um português que recorra à maternidade de substituição, mas num caso em que o bebé nasce em Portugal, o registo do nascimento tem de ocorrer nos primeiros 20 dias após o parto. Se o nascimento da criança acontecer no estrangeiro, o registo pode ser online, através do posto consular ou da embaixada portuguesa.
O pedido deve partir dos pais beneficiários da maternidade de substituição ou do pai biológico e, para o processo, são necessários a declaração de nascimento emitida pelo hospital onde a criança nasceu, um documento que comprove que o material genético pertence a um dos pais biológicos, uma declaração que constate a impossibilidade de gravidez pela mulher beneficiária e um comprovativo em como a gestante de substituição não doou qualquer ovócito naquele procedimento.
Caso a procriação medicamente assistida tenha ocorrido numa clínica privada no estrangeiro, tem ainda de apresentar o documento que comprova que a clínica está autorizada pelo Ministério da Saúde do país. No registo de nascimento fica a constar, como filiação do bebé, os pais beneficiários da maternidade de substituição. Mas, caso não seja possível apresentar os documentos, a filiação fica atribuída ao pai português beneficário e à gestante. “Depois, a mãe beneficiária pode recorrer à adoção e assim estabelecer o vínculo de filiação materna”, conclui o Ministério da Justiça.
Neste momento, o Instituto dos Registos e do Notariado desenvolveu medidas especiais a favor dos portugueses que recorreram a uma maternidade de substituição na Ucrânia e precisam de informação sobre o registo de nascimento. O Governo criou um canal em que se fornece um formulário para que os portugueses em processos de maternidade de substituição possam pedir apoio e um percurso online para registar um nascimento por maternidade de substituição.
Questionada sobre se cidadãos nacionais e residentes em Portugal podem ser punidos por recorrerem à gestação de substituição no estrangeiro, Magda Fernandes explicou que a questão é discutível, mas que “em princípio” não: “Se a lei do país onde for praticado for legal, coloca-se uma dificuldade em considerar, analisando a lei, que se deve aplicar a lei penal portuguesa.”
Na teoria, podem ser punidos portugueses que residam em Portugal e que cometeram crimes no estrangeiro. Mas a regra geral é que, em caso de dúvida, se aplique a lei que seja mais favorável ao suspeito — exceto quando estão em causa crimes especialmente graves, como burlas informáticas ou falsificação de dinheiro. Como, nestes casos, se recorre a barrigas de aluguer em países onde esse negócio é legal, e como a prática de gestação de substituição não é considerado um crime especialmente grave, os casos costumam ser arquivados.
As empresas com soluções para casais gay ou pessoas com VIH
Quem contacta a Feskov, sediada na Ucrânia, por estar interessado no programa de gestação de substituição recebe em resposta um email com informações sobre a criação da empresa, os passos necessários para a entrada no sistema e cinco perguntas: qual é a sua nacionalidade, se é “um casal oficialmente casado, homem e mulher” ou se pretende criar a criança sozinho, que idade têm os possíveis clientes, se já experimentou outros métodos de fertilização in vitro e se, na criação dos embriões, se pretende ou não utilizar o seu próprio óvulo e espermatozoides.
A empresa tem uma clínica em Kharkov (que é também a sede e que inclui dois laboratórios de fertilização in vitro, uma sala para a implementação e um laboratório para exames genéticos), outra em Kiev e uma na capital checa, Praga. Nas clínicas localizadas em Praga e Kiev realizam-se apenas os programas médicos, consultas iniciais e de acompanhamento dos clientes. No entanto, a Feskov diz ter parceiros estabelecidos nos Estados Unidos, Espanha, República Checa, Alemanha, França e Itália.
Aliás, a empresa diz mesmo que “implementou com sucesso programas de garantia remota”: “Não precisa de vir para a Ucrânia para se tornar nosso cliente. A condução do programa reprodutivo e dos partos pode ocorrer no seu país ou noutro país da sua escolha.” Num email enviado a potenciais clientes, a Feskov assegurou que os serviços continuam em funcionamento “mesmo em tempos de guerra”.
Todo o processo passa por quatro momentos. O primeiro é “analítico”, com a seleção do programa mais adequado às preferências do cliente, a realização de um exame médico e a preparação do plano de apoio organizacional e jurídico. O cliente é então convidado a deslocar-se à Ucrânia “para exame médico primário e criopreservação de esperma por quatro dias” — ou então a congelar o esperma num laboratório parceiro na Europa para que a amostra seja enviada para o país.
Num segundo momento, inicia-se o programa de fertilização in vitro, com a seleção de embriões saudáveis e tentativas de transferências para o útero de substituição até que a barriga de aluguer fique grávida. Durante a gravidez (o terceiro passo), os clientes recebem todas as informações médicas, vídeos com a gestante e imagens dos exames para assistir ao desenvolvimento do bebé. O último ponto é o apoio do departamento jurídico, que cede toda a documentação necessária para a obtenção do documento de um passaporte para o bebé.
A Ucrânia é um dos maiores polos do negócio remunerado da gestação de substituição do mundo: estima-se que, anualmente, 2.000 crianças nascem de pais estrangeiros com barrigas de aluguer naquele país. Mas coloca, ainda assim, um obstáculo: casais homossexuais, ou pessoas solteiras, não podem aceder legalmente a este tipo de procriação medicamente assistida.
Para essas famílias, a solução está noutras empresas que oferecem soluções online. É o caso da Gestlife, que oferece um serviço mais amplo para formas de família além das tradicionais: tem pacotes próprios para casais homossexuais, que encaminham os futuros pais ou mães para países onde a legislação não proíbe a gestação de substituição nesses casos — nomeadamente Estados Unidos, Canadá e Albânia. Também oferece opções para pessoas infetadas com o vírus da sida ou com hepatite — um processo mais “complexo” e demorado que requer a lavagem do material genético utilizado para garantir a ausência de carga viral.
