Barrigas de aluguer. De quem é o bebé? /premium

04 Janeiro 2019443

Depois do chumbo do Tribunal Constitucional, o BE propõe que a gestante possa ficar com a criança, se se arrepender. Se assim for, como ficam os direitos do casal que a desejou e não a pode ter?

A biologia dita que um bebé tem de nascer do útero de uma mulher e que, por motivo do parto, essa mulher é a mãe. Pelo menos, numa situação normal. Mas a tecnologia e a medicina permitiram que uma mulher sem útero também pudesse ser mãe de um bebé com os genes dela. A medicina e a lei, diga-se, porque até 2016 não era permitido que uma mulher carregasse a gravidez de outra.

Há dois anos, a legislação portuguesa tornou possível que uma mulher engravidasse no lugar de outra e que entregasse a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade. Mas a lei esteve pouco tempo em vigor — foi apenas até um grupo de cerca de 30 deputados solicitar a fiscalização da sua constitucionalidade.

Os deputados consideravam que se tratava de um processo de perda de dignidade e de instrumentalização da mulher, colocada ao serviço do casal que beneficiava da sua ajuda. E acrescentavam que a criança nascida do processo era tida como um produto. O Tribunal Constitucional (TC) não concordou que assim fosse e considerou que, com a gestação de substituição, tanto ganhava o casal, como a própria gestante, que “retira benefícios para a sua personalidade”. Mais: o TC considerou que o legislador se tinha preocupado em salvaguardar a dignidade da gestante e da criança.

No entanto, e embora o modelo de gestação de substituição não fosse incompatível com a Constituição, algumas das normas foram consideradas inconstitucionais, nomeadamente o facto de não se contemplar a possibilidade de a gestante se arrepender. Ou melhor: ela podia fazê-lo, mas só até ao início dos tratamentos — antes de engravidar. Os juízes consideraram que deveria ter o direito de revogar o consentimento que tinha dado, mesmo depois do nascimento do bebé. O resultado final foi que, mesmo sem proibir a gestação de substituição, o acórdão conseguiu consenso suficiente para bloquear o processo.

Há quem considere que a decisão do Tribunal Constitucional (TC) veio criar complicações desnecessárias, há quem julgue que a parentalidade não pode estar definida automaticamente e há até quem ache que este problema não se colocaria se não existisse gestação de substituição. Mas todos os advogados, académicos e especialistas em ética concordam num ponto: o Tribunal Constitucional é soberano e as suas recomendações são para cumprir. E é por isso que o Bloco de Esquerda já apresentou uma proposta de alteração, que será discutida na Comissão de Saúde.

Se, afinal, a “barriga de aluguer” puder arrepender-se e reclamar para si a criança, mesmo depois do nascimento, a pergunta é imediata: de quem é o bebé? O Observador foi à procura de respostas.

Quem são os pais do bebé?

Quando foi criada, a legislação (Lei n.º 25/2016) que previa que uma mulher pudesse suportar a gravidez de outrem era clara: “A criança que nascer através do recurso à gestação de substituição é tida como filha dos respetivos beneficiários”, ou seja, do casal que, não podendo ter filhos, recorreu a uma barriga de aluguer. Mas, com o acórdão do Tribunal Constitucional, a “situação ficou completamente incerta e obscura”, diz ao Observador Jorge Reis Novais, especialista em Direito Constitucional. “Se a gestante de substituição reivindicar a criança, a disputa seguirá para tribunal e aí ninguém sabe o que vai ser decidido”, alerta.

“A criança é dos pais, do casal beneficiário”, afirma sem hesitar Eurico Reis. O juiz diz ao Observador que esta é a única opção possível, porque “a criança que vai nascer não tem um pingo de material genético da gestante”. Eurico Reis não esconde que está “profundamente irritado” com a decisão do Tribunal Constitucional e tornou-o claro logo em abril, quando o acórdão foi conhecido. Em protesto, o juiz demitiu-se da posição de vogal do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida (CNPMA).

“A criança que nascer através do recurso à gestação de substituição é tida como filha dos respetivos beneficiários.”
Número 7 do artigo 8.º da Lei n.º 25/2016

Há, porém, quem defenda ser errado considerar que a criança é automaticamente do casal que recorreu à barriga de aluguer. Rafael Vale e Reis, investigador no Centro de Direito Biomédico, concorda com a decisão do Tribunal Constitucional. “Deve haver um período para que se defina o destino jurídico da criança”, diz ao Observador o professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Embora não goste da expressão “arrependimento”, esse período permite à gestante (barriga de aluguer) não entregar a criança, à semelhança do que acontece, por exemplo, em Inglaterra.

Se de um lado se privilegia a genética e a intenção do casal beneficiário de ter um filho, do outro lado é tida em consideração o vínculo emocional que a gestante de substituição pode criar com o bebé em desenvolvimento — e o facto de existir uma contribuição biológica que esta pode dar durante a gravidez. “É difícil fazer uma lei que consagre todas as possibilidades”, diz ao Observador Ana Sofia Carvalho, diretora do Instituto de Bioética da Universidade Católica Portuguesa.

As mulheres que já estiveram grávidas podem testemunhar as alterações profundas que acontecem a nível físico e psicológico e, para muitas delas, o vínculo emocional estabelece-se desde muito cedo. Eurico Reis lembra que também é preciso ter em conta as ligações emocionais do casal que deseja muito a criança — tanto que se dispõe a que o bebé cresça na barriga de outra pessoa. “O Tribunal Constitucional desprezou os direitos, interesses e sentimentos do casal [beneficiário] e sobrevalorizou o da gestantes [de substituição]”, critica.

No superior interesse da criança

A discussão, o acórdão e a nova proposta de legislação parecem estar mais focados em quem tem direito a reclamar o bebé recém-nascido como seu, mas os especialistas ouvidos pelo Observador lembram que o que deveria estar a ser discutido era a salvaguarda do superior interesse da criança. Se for dada à gestante um prazo após o nascimento para que decida se quer entregar a criança ou não, “durante esse período a criança é filha de ninguém”, alerta Carla Rodrigues, presidente do Conselho Nacional para a Procriação Medicamente Assistida.

Ana Sofia Carvalho concorda que os interesses da criança não estão devidamente acautelados e duvida mesmo que a lei consiga proteger os interesses de todas as partes envolvidas. “Vai ter de violar o direito de uns para privilegiar o direito de outros.” A professora e investigadora vai mais longe, considera que “a gestação de substituição não faz sentido a priori”. Jorge Duarte Pinheiro, professor na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, também não é favorável à gestação de substituição, mas não concorda com o acórdão do Tribunal Constitucional. “É do superior interesse da criança ficar com quem a desejou.”

E é isso que defende também o juiz Eurico Reis: a criança deve ficar com os pais que a desejaram, planearam e se prepararam para a receber. “A gestante é uma pessoa com o coração do tamanho do mundo, que está a ajudar o outros, mas o desígnio da gestante não é ser mãe”, diz. Para o juiz, a intenção ou o desígnio são aspetos fundamentais do Direito. “A intenção é tão importante como a materialização. E o Tribunal Constitucional desprezou de forma intolerável o desígnio, os interesses e os direitos do casal.”

Em Portugal, a legislação previa que a gestação de substituição fosse altruísta. A mulher não podia receber compensação, excepto para as despesas médicas da gravidez - iStockphoto/NataliaDeriabina

Opinião diferente tem Rafael Vale e Reis, que defende o formato da legislação inglesa. Se o casal e a gestante souberem, à partida, que qualquer um deles pode vir a ficar com o recém-nascido, é garantido que a criança vai ficar com uma família que a quer, aconteça o que acontecer. Em Inglaterra, o casal só pode pedir a regulação do poder parental em tribunal seis semanas depois do nascimento. Nesse período, a gestante pode decidir não entregar a criança. A vantagem, segundo o investigador do Centro de Direito Biomédico, é que, caso aconteça alguma coisa ao casal (se morrerem, por exemplo), é garantido que o bebé tem uma família: a da gestante.

Para Eurico Reis, essa é uma falsa questão. Se acontecesse alguma coisa ao casal beneficiário, o bebé seria entregue ao cuidado de familiares próximos, como acontece, atualmente, com as crianças nascidas sem recurso a uma gestante de substituição.

Por um processo de seleção mais rigoroso

A gestação de substituição em Portugal, conforme estava prevista pela Lei n.º 25/2016, de agosto de 2016, pretendia minimizar as dúvidas sobre a parentalidade da criança: a gestante só recebia o embrião resultante de uma técnica de procriação medicamente assistida e nunca poderia ser dadora dos óvulos usados nessa gravidez. Mais: embora o casal beneficiário pudesse recorrer a óvulos ou esperma doado, pelo menos um dos elementos do casal teria de fornecer o seu material genético. Assim, garantia-se um vínculo genético ao casal e nenhum vínculo deste tipo à gestante, reforça Eurico Reis. “O que o Tribunal Constitucional fez foi criar confusões inúteis.”

Havia ainda outros fatores relevantes na legislação portuguesa. Primeiro, que a gestação de substituição fosse um ato altruísta, ou seja, a gestante podia apenas ser compensada pelos gastos de saúde decorrente da gravidez e nunca paga por um serviço. Depois, era o casal que tinha de encontrar a gestante de substituição, normalmente uma familiar ou amiga próxima, e nunca alguém que tivesse uma relação de subordinação económica com os elementos do casal. E, por fim, o casal e a gestante eram alvos de um processo rigoroso de escrutínio e de avaliação psicológica. A ideia era que todas as partes tivessem consciência das implicações do procedimento e que a gestante entendesse que o resultado daquela gravidez não era um filho seu.

Rafael Vale e Reis considera que, consagrando o direito ao arrependimento, o CNPMA terá um papel maior na escolha da gestante. Eurico Reis, que já foi presidente do conselho, considera que os três meses de acompanhamento e preparação que eram feitos pelo organismo, antes da assinatura do contrato, já serviam este propósito. Findo este tempo, qualquer uma das partes poderia decidir não assinar o contrato. Mais, a gestação de substituição só avança se o CNPMA der um parecer positivo.

“Cabe ao legislador estabelecer os critérios de seleção da gestante de substituição.”
Carla Rodrigues, presidente do Conselho Nacional para a Procriação Medicamente Assistida

Carla Rodrigues, atual presidente do CNPMA, não pode aceitar que seja colocada tanta responsabilidade sobre o conselho. “Não queremos ficar com o poder de decidir apenas com base nas nossas perceções pessoais. Cabe ao legislador estabelecer os critérios de seleção da gestante de substituição.” E, com base nisso, poder ser dado um parecer. O CNPMA já se mostrou disponível para apresentar propostas de melhoria ao documento apresentado pelo o Bloco de Esquerda (Projeto de Lei n.º 1030/XIII/4.ª).

A presidente do CNPMA admite que, perante o risco de uma gestante desistir de entregar a criança ao casal beneficiário, é provável que a seleção tenha de ser muito mais exigente. O objetivo da gestação de substituição é que a mulher que engravida abdique do bebé a favor dos pais que não conseguiram engravidar naturalmente. Se isto não acontecer, o processo fracassou e, na opinião de Carla Rodrigues, isso é ainda pior do que a lei não permitir gestação de substituição de todo.

Quem assina um contrato deve pensar em cumpri-lo

Ainda que a legislação em Portugal não admitisse que a gestante fosse paga pelo serviço, há um contrato que é assinado entre o casal beneficiário e a gestante. “As pessoas têm expectativas que o contrato vai ser cumprido até ao fim, modelam a sua vida com esse pressuposto”, diz Eurico Reis. O juiz lembra que, em qualquer situação, as pessoas devem preparar-se muito bem antes de assinarem um contrato, porque “os contratos são para cumprir”. E acrescenta: “A liberdade de revogação tem limites, quando viola o direito dos outros”.

Rafael Vale e Reis considera que uma pessoa “que se limita nos seus direitos de personalidade deve poder desvincular-se desse limite”. Com isto quer dizer que uma mulher que decida ceder o seu útero para receber um bebé, também deve poder voltar atrás nessa decisão. Mas aqui a decisão é mais do que não ceder o útero, é reclamar para si o resultado do seu ato altruísta.

Caso a proposta que contempla o arrependimento da gestante avance, Eurico Reis tem uma solução para os pais: “Se tiverem problemas com as gestantes, registem a criança imediatamente, entreguem uma providência cautelar para impedir que a gestante faça o registo e peçam um teste de ADN”. O juiz acredita, no entanto, que, se a seleção das gestantes for bem feita, este problema não vai acontecer.

Gestante mantém direitos durante a gravidez — até o de abortar

Certo é que o casal beneficiário estará sempre afastado de qualquer decisão durante a gravidez. Se o direito da gestante sobre a criança depois do nascimento é discutível, aquilo que faz com o seu corpo e com o bebé em desenvolvimento, desde que dentro dos limites legais, só a si diz respeito. O casal não pode interferir, controlar ou estabelecer limites à gestante de substituição, nomeadamente em relação à alimentação, estilo de vida ou exames médicos. Mais: uma gestante de substituição pode, como qualquer mulher grávida, decidir interromper voluntariamente a gravidez até às 10 semanas (ou até mais tarde, caso o bebé tenha uma doença grave).

Da igual forma, a gestante de substituição pode decidir não abortar, mesmo quando há recomendações médicas para o fazer — e mesmo que o casal beneficiário deseje que ela o faça. Se a gestante der continuidade a uma gravidez não desejada pelo casal, de quem é a criança que nascer? Para Eurico Reis, a regra é a mesma: a criança é do casal. Mas o acórdão do Tribunal Constitucional também criou incerteza suficiente para dar margem ao casal para rejeitar a criança.

O que diz a lei portuguesa sobre a parentalidade?

Mater semper certa est.” Há sempre certeza sobre quem é a mãe — ou havia. A mãe era sempre aquela que dava à luz — porque não existia qualquer cenário diferente, como a existência das barrigas de aluguer. Rafael Vale e Reis considera que a legislação da gestação de substituição veio introduzir um desvio a essa regra. Cláudia Vieira, presidente da Associação Portuguesa de Fertilidade, tem outro entendimento: “A criança é do casal beneficiário. Não há dúvidas”, diz, defendendo que o acórdão do Tribunal Constitucional não faz sentido.

O que prevê a Constituição? Numa situação como esta, a Constituição “não prevê nada”, diz ao Observador Jorge Duarte Pinheiro. “Interpretativamente, cada um pensa o quer”, continua o professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. E a interpretação da lei depende de quem a lê, do contexto social e do momento em que é feita, como mostrou o acórdão do Tribunal Constitucional em abril deste ano e as várias declarações de voto anexadas.

“A mulher que suportar uma gravidez de substituição de outrem é havida, para todos os efeitos legais, como a mãe da criança que vier a nascer.”
Número 3 do artigo 8.º da Lei n. 32/2006

Ao considerar a Lei n.º 25/2016 inconstitucional, volta a estar em vigor a Lei n.º 32/2006, que prevê que “são nulos os negócios jurídicos, gratuitos ou onerosos, de maternidade de substituição”. À luz desta lei, “a mulher que suportar uma gravidez de substituição de outrem é havida, para todos os efeitos legais, como a mãe da criança que vier a nascer”. Isso mesmo prevê também o Código Civil: “Relativamente à mãe, a filiação resulta do facto do nascimento”. Em relação ao pai, será o marido da mãe ou aquele que fizer o reconhecimento da criança no registo civil. Também se pode dar o caso de a paternidade ser definida judicialmente, com recurso a um teste biológico. E este teste pode ser pedido pelo elemento masculino do casal beneficiário.

A procriação medicamente assistida constitui, naturalmente, uma exceção às regras de filiação. Por exemplo, está previsto que os dadores de óvulos e esperma abdiquem do direito à parentalidade das crianças que nasçam dos seus gâmetas. Mas a gestação de substituição é um caso excecional de procriação medicamente assistida. “Uma mulher que use os seus óvulos numa gestante de substituição não os está a doar, está a usá-los para si”, lembra Cláudia Vieira. A presidente da Associação Portuguesa de Fertilidade considera que a mulher do casal pode pedir um teste de ADN para provar que é mãe. Jorge Duarte Pinheiro, especialista em Direito da Família, diz que à luz da lei de 2006, “a prova genética da mãe é irrelevante”.

Gerir as expectativas de cada um

As questões emocionais e psicológicas associadas à gestação de substituição são inúmeras e estão ligadas diretamente ou indiretamente a todos os intervenientes. De um lado está o casal que não consegue ter filhos e que pode já ter enfrentado um processo longo e doloroso de tratamentos de fertilidade ou de outro problema de saúde da mulher, como um cancro. Se um casal recorre a uma gestante de substituição é porque deseja muito ter um bebé. Mas estará preparado para ver o filho crescer na barriga de outra mulher? E estará preparado para não controlar o que vai acontecer durante a gravidez — como a alimentação ou vigilância médica da gestante? E vai aceitar se a gestante não quiser estar em contacto durante os nove meses de gravidez? Cabe ao CNPMA fazer a avaliação psicológica do casal para perceber se aguenta o processo até ao fim.

Da mesma forma, terá de ser o conselho a fazer a avaliação psicológica da gestante. Estará esta mulher preparada para entregar a criança ao casal após o nascimento? E se ela quiser manter o contacto com a família e o casal não quiser?

Ana Oliveira Pereira lembra que as alterações que acontecem no corpo da mulher durante a gravidez têm como objetivo potenciar o apego ao bebé, é uma estratégia de sobrevivência dos mamíferos para não abandonarem as crias que, normalmente, são dependentes dos progenitores. A psicóloga da clínica de fertilidade AVA Clinic nunca trabalhou com nenhuma gestante de substituição, mas acompanha mulheres que fazem doação de óvulos e conhece os seus receios. “Muito poucas mulheres terão condições psicológicas para ser gestante de substituição.”

As dadoras desligam-se facilmente da componente genética dos óvulos, mas teriam mais dificuldade em desligar-se de um bebé que fizessem nascer. É por isso que a escolha de gestantes que sejam familiares ou amigas próximas facilita o processo para o casal e a mulher que vai carregar o bebé. Não só o casal pode estar mais presente durante a gravidez, como a gestante vai poder continuar a conviver com a criança depois do nascimento.

Embora admita que a criança não será indiferente para a mulher que esteve grávida dela, Carla Rodrigues considera que uma gestante de substituição não deve criar laços com o bebé que sabe à partida que não é seu. Também por isso, o CNPMA e a psicóloga Ana Oliveira Pereira defendem que a gestante já deverá ter sido mãe, antes de se oferecer para receber a gravidez de outra mulher, porque só uma mulher que já tenha sido mãe tem consciência do impacto que a gravidez pode ter na sua vida emocional e psicológica. Esta condição, porém, não estava prevista na legislação.

Outro elemento a ter em conta é a família da gestante e a envolvente social. “A família vai ter de lidar socialmente com a gravidez e com o fim de gravidez. Assim como vai ter de lidar com a imagem social, porque uma gravidez é difícil de esconder”, diz Ana Oliveira Pereira. As crianças pequenas podem ter mais facilidade em aceitar, se lhes for explicado que a mãe está a ajudar outra família, mas os filhos adolescentes podem não concordar, admite a psicóloga. O que tem de ser claro desde o início é que aquele bebé não vai ficar na família.

Há outra criança que preocupa Ana Sofia Carvalho, especialista em Bioética: a que vai nascer. Todas as crianças têm direito a saber como foram concebidas e isso inclui a criança saber que nasceu da barriga de outra mulher ou que, por outro lado, os gâmetas pertencem a outras pessoas que não aqueles que reconhece como pais: “O que aconselho é que seja contado desde muito cedo, porque, se descobrirem por outras pessoas, é pior”.

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