Depois da publicação do acórdão do Tribunal Constitucional abundaram as críticas e as críticas das críticas. Tudo isso é normal e saudável numa democracia madura. Com o passar das horas e dos dias, porém, as críticas das críticas padronizaram-se. Essa padronização foi útil porque fez compreender que as objecções aos críticos do acórdão basearam-se na maioria das vezes em equívocos sérios que, uma vez desdobrados, se tornam gravemente lesivos da própria instituição do Tribunal Constitucional.

No meio da variedade dos argumentos de crítica das críticas ao acórdão, houve sobretudo dois que aparecem regularmente nos debates sobre este tema aqui e noutras democracias. O primeiro avançou a proposição segundo a qual tudo é ideológico na esfera da decisão institucional. São instituições que exercem o poder. Logo, são determinadas na sua orientação sistemática pelas opções e crenças ideológicas dos seus titulares. Em rigor, esta argumentação não defendia os juízes que chumbaram as normas da proposta do governo. Mas atacava os críticos – como eu – que se batem por uma vocação diferente dessa instituição chamada Tribunal Constitucional. Assim, ninguém se devia queixar do conteúdo ideológico e partidário dos juízes conselheiros porque essas críticas eram tão ideológicas quanto o próprio acórdão. Tudo é, afinal de contas, ideológico. Segundo um certo bon mot, tudo é político. E, portanto, tudo se equivale numa espécie de nulidade. A crítica equivale-se à decisão criticada.

Esta litania emerge de um pseudo-realismo teórico que proclama enxergar os reais motivos de todos os agentes para lá das suas máscaras mais ou menos malevolentes. Para chegarmos a este patamar de sofisticação intelectual seria preciso condenar como irrelevantes as razões invocadas para cada tomada de posição. Estas não passariam, na verdade, de falsos pretextos para camuflar uma irreprimível vontade de poder ou, na hipótese mais benigna, a vontade de evangelizar. No seu afã de desvalorizar a crítica da decisão do TC sem terem de examinar o conteúdo da mesma, os nossos pseudo-realistas esqueceram-se que assim desvalorizavam radicalmente a própria instituição – e já não a decisão. Se tivessem razão, então o TC veria a justificação constitucional e política para a sua existência completamente apagada. O Tribunal teria de ser substituído por uma segunda câmara legislativa, cujos titulares fossem escolhidos por um método de eleição mais próximo do povo (eleitor) soberano e representado. Se tudo fosse, afinal de contas, ideológico, e se se aceitasse uma decisão do TC como perfeitamente ideológica, então para quê haver um Tribunal com os poderes soberanos que o TC tem? Se as razões não contam, se a autonomia da razão jurídica é, neste contexto institucional estrito, uma ficção ardilosa, então somos reduzidos à contagem de maiorias e de minorias partidariamente formadas e temporalmente oscilantes. Para o acto de legislar até se poderia pensar que tal seria suficiente, embora façam mal os que negam às razões públicas o lugar de regramento e de esclarecimento do debate público. Mas para a institucionalização do controlo de constitucionalidade a tese torna-se fatal.

Mais: a tese de que as instituições mais não são do que sedes de imposição de uma verdade sobre as consciências empurra imediatamente para a necessidade imperativa de as colonizar. Por alguma razão é uma tese que sempre fez as delícias dos extremismos políticos. Se a inclinação para colonizar partidária e ideologicamente as instituições já se manifestaria por interesse próprio das agremiações políticas, agora, com essa tese, a acção colonizadora ver-se-ia justificada num plano geral de acção política. Como assim se nega às instituições a sua qualidade formadora da cultura democrática, protectora da convivência social e da autonomia pessoal, então não colonizar aparece como um acto de estupidez política e, a prazo, de suicídio partidário. Sucede que, com o triunfo desta tese, o outro lado do espectro político rapidamente perceberá que imitar o adversário é uma questão de sobrevivência. O desmoronamento do capital político e cívico que acompanha estas expedições de colonização é apenas uma questão de tempo.

Conviria compreender que a invenção de um Tribunal Constitucional especializado, que já leva mais de 100 anos, teve apenas um intuito: assegurar a ordem da legalidade em todas as decisões públicas. Não tinha outro propósito senão esse. Daí a insistência na apresentação de razões jurídicas públicas, seguindo uma racionalidade jurídica, e não ideológica, seguindo o texto constitucional e os princípios gerais que lhe eram inerentes, com juízes que imitassem os seus congéneres dos tribunais inferiores, num espírito de imparcialidade inatacável e protegendo a instituição das inevitáveis tentativas de a condicionar ideologicamente.

Entre os dois grandes momentos formadores da institucionalização do controlo de constitucionalidade nos regimes modernos, o primeiro veio dos Estados Unidos da América logo no início do século XIX. Mas aí John Marshall quis sobretudo resolver um problema de soberania inevitável sempre que se criam estruturas federais. E resolveu-o soberanamente, não sem uma terrível oposição e resistência frequentes até culminar 60 anos mais tarde numa horrível guerra civil. Na Europa continental, a invenção mais directa do tribunal constitucional especializado nos meses posteriores à Primeira Guerra Mundial ilumina melhor a nossa confusão actual. Os seus proponentes afirmaram explicitamente que esse tribunal existiria para garantir a ordem da legalidade do sistema político, a tal ponto que, sem um tribunal que agisse como um tribunal, não se poderia dizer que houvesse um regime constitucional. A preservação do substrato liberal nas nossas democracias depende, por um lado, da aceitação de que o direito deve regrar pelo menos uma parte muitíssimo considerável das nossas decisões públicas; e, por outro, de o órgão responsável em última instância pela verificação da legalidade dos actos do sistema político se autointerpretar como sede de julgamento, e não como agência de co-legislação. Ao grande patrocinador intelectual desta concepção do regime constitucional, ele próprio juiz do Tribunal Constitucional austríaco, caberia o destino de se ver alvo de uma campanha feroz da direita política daquela época. As decisões que Hans Kelsen subscreveu como juiz constitucional valeram-lhe o ódio de quem não aceitava que razões jurídicas vinculadas ao texto constitucional pudessem sustentar a pronúncia pela não-inconstitucionalidade da secularização das leis do casamento civil. Em 1930, Kelsen acabaria por abandonar o Tribunal. A demissão de Kelsen decorreu directamente da vitória daqueles que viam as instituições como ideológicas. Mas, na Áustria do início dos anos 30, a derrota da visão de um Tribunal Constitucional como uma instituição da razão jurídica, imparcial relativamente às perspectivas políticas e ideológicas das partes em confronto, vinculado apenas ao texto constitucional e aos princípios gerais nele implícitos, conduziu à destruição do próprio Tribunal.

O segundo argumento veio de quem também não se incomodou muito com o exame das razões apresentadas pelos críticos. Para este segundo grupo, havia intromissão ideológica, mas estava exclusivamente do lado daqueles que, como eu, criticaram a decisão. Daqui tiveram de subir o tom para a histeria que se tornou habitual. A intromissão ideológica dos críticos tinha afinal um carácter todo ele “autoritário”. O ridículo foi imperando sem notificar as suas vítimas. Foi assim que ficou patente que a complacência ovina tem valor democrático quando sectariamente convém. A crítica do exercício do poder, património da cultura democrática, passou a “autoritarismo” ou, para aqueles que mais corajosamente não se contêm, “fascismo”. É a perfeita inversão dos valores democráticos que desde há muito tempo supõe uma ética e uma prática enérgica de criticar abertamente o poder.

Não ocorreu a estas luminárias que os juízes conselheiros têm de apresentar publicamente as razões da sua decisão, que nem por isso deixa de ser soberana. A soberania confere forçosamente legitimidade à decisão; não confere rectidão ao seu conteúdo. Se fosse ofensa tão grande escrutinar, criticar e, porventura, recusar as razões dos juízes constitucionais, para quê a publicidade da decisão?

Contudo, se o que ofendeu muitos dos defensores da decisão foi ouvir outros dizer que os juízes conselheiros se moveram por razões ideológicas e partidárias, e não propriamente jurídicas-constitucionais, então seria interessante analisar o silêncio de todos estes guardiões da democracia aquando das inúmeras ocasiões em que a esquerda política, noutras paragens, vilipendiou e ameaçou juízes constitucionais que tomaram decisões que lhe desagradaram. Provavelmente, nessas ocasiões, algumas delas bem recentes, como a decisão do Supremo Tribunal federal dos EUA sobre o aborto nos EUA, Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, revertendo o famoso acórdão Roe v. Wade de 1973, os nossos paladinos da liberdade dos povos até estiveram ao lado dos insultos e das ameaças de violência contra os titulares da instituição.

Vivemos tempos que favorecem a subversão sectária das instituições, a desvalorização da nobreza do debate racional e o atropelo das subtilezas estruturantes das práticas e dos costumes. Ao mesmo tempo, negligenciamos a protecção da vocação funcional das instituições e dos princípios que as sustentam. Depois não se queixem.