Todos os divórcios se dão por “mútuo consentimento”. E, por mais que sejam “amigáveis”, são (pelo menos, um bocadinho) litigiosos. Por isso mesmo, não há divórcios fáceis. E mesmo que o processo que os formaliza seja, hoje, mais simples, abrir, gerir e fechar um processo de divórcio é duríssimo. Repartir o património leva, muitas vezes, a que quem pretende fechar mais depressa um processo de divórcio, ou quem o desbloqueia ou, ainda, quem se sente mais culpabilizado por ele “pague” uma factura muito maior do quem se sente ou se coloca no lugar da vítima, e que isso tenha custos na relação futura dos pais e no seu exército parental. E repartir o melhor que ficou duma relação — um filho — com quem se tornou o pior que ela possa ter trazido a ambos os pais arrisca-se a ser quase acrobático.

Por outro lado, um divórcio aprofunda, muitas vezes, a sensação de se ser de injustiçado: quer quando, por exemplo, uma mãe chamou a si as “despesas parentais” dos primeiros anos de vida (cuidando, amamentando, adormecendo, sossegando ou acalentando) e, num repente, sente que um pai reclama uma paridade de direitos quando nunca terá exigido, até aí, uma divisão de responsabilidades; quer quando um pai é chamado a dividir responsabilidades e se sente, unicamente, com “o direito de visita” (será um direito?), ou quando é discriminado em relação ao exercício da sua parentalidade por identidade de género (como, ainda, muitos tribunais discriminam o pai). E cava as diferenças que separam os pais nos cuidados que dispensam aos filhos que, em inúmeros momentos, fazem com que os ritmos, as rotinas e as regras em casa da mãe e em casa do pai sejam, para um filho, dois mundos com muito pouco de idêntico e sem denominadores comuns de bom senso. E, porque a vida dos filhos não pode parar, tudo isto se dá em “exercício de funções” parentais. Sem regimes transitórios. Com alguns destes pais a colocarem os filhos em conflitos de lealdade e, destes, alguns mais a não terem o bom senso de ponderar acerca da indelicadeza de comentários que fazem em relação ao outro dos pais, em presença dos filhos, que, por vezes, roçam a calúnia, o difamação ou atentam contra o seu bom nome. Ou com ambos os pais a tentarem formalizar um acordo de responsabilidades parentais que blinde todas os imprevistos que, nos próximos 12,13 ou 14 anos, por exemplo, diminua as probabilidades de sobressaltos e as desconfianças que, entretanto, se foram acumulando.

Por tudo isto, é claro que nunca foi justo que, sempre que se tratava de atribuir a guarda de uma criança, ela fosse, quase invariavelmente, confiada à mãe. Independentemente de estarmos diante da “tenra idade” de um filho ou noutros momentos do seu desenvolvimento. Mas receio que — depois daquilo que se vê quando os tribunais imaginam reunir as competências para inquirir crianças “a torto e a direito”, e as interrogam sobre os mais diversos aspectos dos seus pais ou as questionam acerca daquele com quem preferem viver (como se tudo fossem direitos da criança e nenhuma dessas práticas configurasse perigos para elas) — a recomendação de se assumir como “regra” um regime de guarda conjunta com residência alternada, mal gerida, e vivida não como uma recomendação mas como solução fácil para dilemas complexos, possa trazer a muitas crianças uma regulação de responsabilidades parentais mais amiga do populismo que da justiça.

Deveria ser claro que porque os pais se divorciam um do outro isso não supõe que se divorciem dos filhos. E que, se houvesse bom senso em todos eles, esse regime de guarda seria “a regra”. Que fique, também, claro que, independentemente daquilo que foi a repartição de responsabilidades e de direitos até aí, uma separação ou um divórcio representam uma espécie de “entidade reguladora” para a paternidade e para a maternidade, o que supõe que um tribunal não se pode limitar a avaliar os desempenhos parentais até à altura do divórcio porque, sejam eles quais forem, supõe-se que se terão dado por comum acordo. E que, se dois pais que quebram uma relação que se teria tornado infeliz, vão à procura de serem felizes, por mais que as suas dores não prescrevam, serão sempre, num contexto desses, melhores pais. E, por fim, que fique claro que, havendo advogados e tribunais que assumam a sua função de mediação familiar (e havendo regimes transitórios na formulação da guarda a que se chegue), uma guarda conjunta com residência alternada pode abrir espaço para que as duas famílias que componham a família duma criança sejam, a priori, melhores.

Todavia, excluindo todos os bons exemplos de guarda conjunta com residência alternada (que, não há muito tempo, mereciam uma estranha unanimidade, quando se tratava de argumentar que as crianças teriam direito a uma morada de família e que um regime como esse traria turbulência às suas rotinas de todos os dias), receio que, independentemente dos pais se divorciarem num contexto, abertamente, litigioso ou numa atmosfera de mútuo consentimento, a guarda conjunta com residência alternada tenha uma validade distinta que as práticas de alguns tribunais não distingam (como se tem verificado). Mas receio, também, que — se um formato como esse, em relação aos pais que estão separados por pequenas “arestas parentais”, possa “obrigá-los” a ultrapassá-las — quando os pais fracturaram quaisquer formas de comunicação e o único vínculo que parecem alimentar se ancora num ódio mútuo, a guarda conjunta com residência alternada faça com que os processos judiciais se tornem mais complexos, mais irresolúveis e mais promotores de violência para as crianças. E receio, igualmente, que aquilo que, à primeira vista, pareça ser vivido como uma solução mais amiga da igualdade parental, mal gerida, se possa transformar numa solução minimalista, aparentemente fácil, sempre que o contraditório judicial não se dá com a profundidade exigível, levando a que muitos dos pré-conceitos e dos pré-juízos que, hoje, ainda se verificam nos tribunais, a propósito dos direitos dos pais e das crianças, transformem uma recomendação como esta em mais um pré-conceito. E receio, finalmente, que uma regra como esta, aplicada com leveza, associada à audição avulsa e imprudente das crianças, faça com que os tribunais entrem numa deriva, aparentemente, mais aberta à mudança mas, todavia, pouco amiga da família.

Em resumo, a regulação das responsabilidades parentais no contexto dum divórcio é sempre muito difícil! Logo, exige práticas judiciais mais abertas e mais fundadas em práticas inter-disciplinares e em protocolos de intervenção claros que norteiem quem decide e protejam a quem a eles recorre. Mas, sempre que isso não acontece, recomendações como estas podem não ser tão promotoras da justiça como todos desejaríamos que fossem. No fundo, todos ansiamos que as crianças tenham uma guarda conjunta, mesmo quando ela se dá em residências alternadas. Não sendo isso possível, talvez uma recomendação como esta não seja viável. E aí, não se trata de discriminar o pai e atribuir a guarda duma criança à sua mãe. Mas fazê-lo em relação àquele dos pais que mais garantias de guarda e de bom senso der em relação ao outro.