Os partidos que aprovaram a nova lei do financiamento dos partidos — entretanto vetada por Marcelo Rebelo de Sousa — têm invocado as sugestões do Tribunal Constitucional (TC) para se defenderem das críticas de que têm sido alvo. No debate de quinta-feira, o deputado Jorge Lacão (PS) deu mais um passo nesse sentido: o socialista disse que foi o Palácio Ratton a sugerir a norma transitória que agora muitos dizem ser inconstitucional. Acontece que, quando sugeriu essa norma transitória, Manuel Costa Andrade, presidente do TC estava a pensar apenas nos processos de contraordenações que estavam pendentes no próprio Tribunal Constitucional. Mas, como depois das sugestões do juiz conselheiro os deputados decidiram alterar também o regime do IVA, a norma transitória poderia afetar todo o diploma, incluindo os processos pendentes nos tribunais que têm a ver com a devolução ou não do imposto.

Sem clarificarem na redação da lei que a norma transitória se aplicava apenas aos processos pendentes no TC — e por terem alterado o regime fiscal — os deputados abriram a porta a que se aplicasse também à litigância que os partidos têm em curso em relação ao IVA nos tribunais, dizem ao Observador vários juristas. Mais: quase todos os constitucionalistas ouvidos pelo Observador dizem que a lei poderia conter inconstitucionalidades, ao contrário do que têm afirmado os partidos que a aprovaram. Sobretudo a própria norma transitória.

Na quinta-feira, Jorge Lacão garantiu, em pleno Parlamento, que a norma transitória que tanta controvérsia tem causado “transcreve na íntegra a solução tal como sugerida pelo Tribunal Constitucional, que adequadamente a concebeu para melhor regular as questões de procedimento entre si e a Entidade das Contas”.

Aliás, esta não foi a primeira vez que os socialistas usaram o Palácio Ratton como argumento para justificarem as alterações introduzidas à lei. A 28 de dezembro, numa conferência de imprensa a partir do Parlamento, a deputada e secretária-geral adjunta do PS, Ana Catarina Mendes, sugeriu que o fim dos limites para angariação de fundos fora uma recomendação de Manuel da Costa Andrade, presidente do Tribunal Constitucional. Dessa vez, o Observador apurou junto do Constitucional que essa afirmação não correspondia à verdade.

Agora, quando confrontado pela Agência Lusa com as declarações de Jorge Lacão — que, recorde-se, disse que a norma transitória fora redigida pelos deputados tal como tinha sido proposta por Costa Andrade –, fonte oficial do Tribunal Constitucional disse apenas o seguinte:

“O Tribunal Constitucional sugeriu os termos de uma norma processual transitória em matéria de fiscalização das contas e de sancionamento das contraordenações, apontando para a aplicação da lei nova aos processos pendentes, tanto por obediência aos princípios gerais de aplicação das leis no tempo, como, e sobretudo, porquanto a lei anterior – e ainda vigente – suscita problemas de constitucionalidade”.

Numa primeira leitura, a resposta do Tribunal Constitucional parece dar razão ao socialista. Mas há uma segunda parte: o Palácio Ratton nunca falou, equacionou ou sugeriu alterações ao regime do IVA ou aos limites para angariação de fundos. Uma informação que o Observador apurou junto do TC e que fonte oficial do Constitucional garantiu à Agência Lusa nestes termos:

Naturalmente, o Tribunal não se pronuncia sobre o regime do IVA ou sobre tetos em matéria de angariação de donativos pelos partidos políticos”, assegurou fonte oficial do Ratton.

Ao repetir à Agência Lusa o que já tinha dito ao Observador — Manuel da Costa Andrade assegura não ter sugerido as alterações ao IVA ou à angariação de fundos –, o Tribunal Constitucional sugere que foi ultrapassado pelos factos e pelas decisões que os deputados tomaram.

“O Tribunal Constitucional sugeriu alterações à lei que trata da fiscalização das contas dos partidos, para que não fosse o TC a analisar e julgar eventuais infrações cometidas por estes. Foi relativamente a esta proposta de alteração legislativa que o Tribunal Constitucional terá sugerido que a mesma tivesse efeitos retroativos para se aplicar também aos processos pendentes no TC”, explica Tiago Duarte, professor regente de Direito Administrativo e de Direito Constitucional, na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Mas o diabo está nos detalhes.

Ora, continua o constitucionalista, “os partidos – consciente ou inconscientemente – em vez de mencionarem que os efeitos retroativos eram apenas aplicáveis à alteração da lei relativa às contas dos partidos mencionaram que toda a lei que estavam a aprovar (e que continha alterações a várias leis incluindo a lei do financiamento dos partidos) era retroativa e que se aplicava aos processos em curso o que não afasta assim a sua aplicação aos processos em curso precisamente sobre questões relacionadas com a devolução do IVA” — algo que pode comprometer a constitucionalidade do diploma.

Paulo Otero, constitucionalista e professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, acredita que a lei, tal como estava redigida, tinha na prática um efeito retroativo — embora, juridicamente, o conceito a aplicar-se neste caso seja retrospetivo. Ao Observador, explica porquê:

“A norma transitória visando determinar a aplicação desta lei aos processos pendentes, acaba por sujeitar as situações existentes nos tribunais ao regime da lei nova. E, deste modo, apesar de dizer que ‘sem prejuízo da validade dos atos praticados na vigência da lei anterior’, [o legislador] acaba por sujeitar tais atos ao regime da lei nova. Não há aqui, juridicamente, uma situação de retroatividade em sentido próprio, mas sim de retroconexão com efeito retroativo: atos praticados no âmbito da lei anterior passam a estar sujeitos ao regime da lei nova (que, deste modo, em vez de se aplicar apenas aos atos a produzir, se aplica também àqueles que já foram antes praticados“, nota ao Observador.

Joaquim Freitas da Rocha, professor auxiliar na Escola de Direito da Universidade do Minho, concorda: “A norma transitória não faz distinção de ordens jurisdicionais (constitucional, administrativa-tributária, cível, etc.), de modo que não é legítimo ao intérprete distinguir onde o legislador não distingue. Por conseguinte, entendo, aplica-se a todos os processos, em todo o tipo de tribunais”.

O mesmo nota outro constitucionalista, que preferiu não ser identificado. “A norma transitória traz um grande problema. Em termos muito práticos, é um molho de brócolos porque é contraditória“, sustenta. Porquê? Porque num primeiro momento, a norma transitória garante que as alterações à lei aplicam-se aos “processos novos e aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor que se encontrem a aguardar julgamento”, o que representa um evidente efeito retroativo. Logo a seguir, acrescenta: “Sem prejuízo dos atos praticados na vigência da lei anterior”.

No fundo, fecha-se a porta e abre-se a janela“, continua a mesma fonte. “A norma foi muito mal redigida e encerra sérios riscos de inconstitucionalidade, porque fere o princípio da segurança e da imparcialidade. Isto foi feito com uma leviandade tal, que só iria aumentar a litigância“, diz este constitucionalista, antes de subscrever as palavras de Tiago Duarte:

No meu entender, a lei foi mal redigida propositadamente. O Tribunal Constitucional sugeriu uma alteração e os deputados aproveitaram para dar um passo em frente. Em qualquer processo que esteja a decorrer, seja no Tribunal Constitucional, seja num Tribunal Administrativo e Fiscal, os partidos teriam sempre a faca e o queijo na mão, porque aprovaram uma lei que não é clara e podiam sempre alegar que a lei atual era mais favorável que a anterior e condicionar a decisão do tribunal”, comenta.

Constitucionalistas concordam: lei tinha aspetos possivelmente inconstitucionais…

Vários constitucionalistas ouvidos pelo Observador acreditam que a lei, tal como estava redigida, corria sérios riscos de ser inconstitucional. Isto, apesar de os vários deputados que se pronunciaram sobre o tema terem garantido a pés juntos que não havia qualquer inconstitucionalidade no diploma.

O constitucionalista Paulo Otero não tem dúvidas: “A lei é inconstitucional, por três ordens de razões: primeiro, porque cria um regime para os partidos políticos que, em matéria de IVA, se mostra violador do princípio da igualdade, pois confere-lhes uma ‘isenção efetivada através do exercício do direito à restituição do imposto’ que se mostra um privilégio arbitrário, se comparado aos restantes contribuintes, sem possuir um fundamento racionalmente justificativo”.

“Segundo”, continua Paulo Otero numa resposta enviada ao Observador, porque “criada a isenção pelos partidos e para os próprios partidos” há “ausência de distância entre o decisor e os interesses subjacentes à decisão, ocorrendo, por isso, lesão do princípio da imparcialidade (não se nega que os deputados pudessem legislar sobre a matéria, mas a fazê-lo a solução só deveria ser aplicável após as próximas eleições e nunca devendo ser de aplicação imediata”.

Por fim, remata, “a falta de transparência do procedimento parlamentar de aprovação de tais alterações, consubstanciando uma violação do princípio da publicidade e, por consequência, o próprio princípio republicano, colocam em causa também a validade formal ou procedimental da lei”.

Os argumentos de Paulo Otero são idênticos aos de Jorge Miranda, um dos principais redatores da Constituição portuguesa. Num artigo de opinião publicado no jornal Público, o constitucionalista sugere a existência de pelo menos três inconstitucionalidades na lei. Nomeadamente, as questões relacionadas com a norma transitória redigida pelos deputados.

“Muito mais grave vem a ser, enquanto norma transitória do conjunto de diplomas, dispor-se a sua aplicação tanto aos processos novos como aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor que se encontrem a aguardar julgamento, sem prejuízo da validade dos atos praticados na vigência da lei anterior (art. 7º). Eis uma norma de carácter retrospetivo e que colide com o regular funcionamento das instituições, por atingir processos pendentes de decisão do Tribunal Constitucional”, argumenta o constitucionalista.

“Subscrevo as questões publicadas em texto escrito por Jorge Miranda”, diz ao Observador Maria Luísa Neto, professora associada na Faculdade de Direito da Universidade do Porto, cuja dissertação foi orientada por Jorge Miranda Marcelo Rebelo de Sousa.

“Sendo uma lei com efeitos retrospetivos, corria o risco de ser entendida como inconstitucional“, concorda o constitucionalista Tiago Duarte, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

A constitucionalista Catarina Botelho, professora auxiliar na Faculdade de Direito da Universidade Católica do Porto, coloca a discussão nestes termos práticos: “Se o legislador olhou para esta norma transitória como uma norma de direito processual, o exercício é redundante; se o legislador olhou para esta norma transitória como uma norma relacionada com o direito sancionatório, o exercício também é redundante; se o objetivo do legislador era o de que ela se aplicasse ao direito material (IVA), então já seria retrospetiva, logo, potencialmente inconstitucional“, argumenta.

“Não esquecer”, continua Catarina Botelho, “que outro possível fundamento de inconstitucionalidade da devolução total do IVA aos partidos é uma violação do princípio da igualdade“. Mais: no limite, podemos dizer que a redação da norma é de tal forma dúbia e dada a múltiplas interpretações, que pode afetar, inclusive, processos pendentes nos Tribunais Administrativos e Fiscais? “Penso que sim”, responde a constitucionalista.

Joaquim Freitas da Rocha é mais cauteloso. “Do ponto de vista estritamente jurídico não me parece que existam desconformidades com a Constituição (inconstitucionalidades)”, começa por dizer ao Observador. “[Na questão da norma tranistória] poder-se-ia levantar a questão da inconstitucionalidade se houvesse uma afetação de expectativas em sentido negativo, isto é, se o regime agora fosse mais lesivo e se aplicasse aos processo pendentes, pois se assim fosse, os partidos poderiam ver aplicado um regime com o qual, na altura, não contavam. Mas não é o caso, pois as alterações agora em consideração seriam benéficas, logo o princípio da segurança jurídica não ficaria em causa.”

Dias antes, Jorge Bacelar Gouveia, em declarações ao jornal i, argumentara no mesmo sentido. Este diploma, reforçava o professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, tinha encapotado um perdão fiscal porque permite que o IVA seja restituído em maior dimensão do que aquilo que estava legislado”. E explicava porquê: “No artigo 7º diz que as alterações aprovadas aplicam-se para o futuro, mas também se aplicam aos processos em curso no tribunal“.

Também José Figueiredo Dias, o novo presidente da Entidade das Contas e Financiamentos Partidários (ECFP), veio defender que a “disposição transitória, que atribui competência à ECFP para julgar os processos pendentes, é um dos aspetos mais sensíveis da nova lei”. “À partida, serão de aplicar as novas disposições, mas ainda não podemos dar uma resposta definitiva à questão”, sublinhou o responsável.

O mesmo defendeu a sua antecessora Margarida Salema. Em entrevista ao Observador, a ex-presidente da ECFP disse ser “muito crítica da norma transitória”, porque ia “longe demais”. “Sou contra a aplicação retroativa pela insegurança jurídica e pela instabilidade que representa para os processos em curso”, insistiu. A constitucionalista ainda acrescentou outra pergunta: será que a nova lei não iria ter efeitos retroativos nas “pendências que os partidos têm na Autoridade Tributária”? Ninguém sabe a resposta.

A Associação Por uma Democracia de Qualidade (APDQ), que junta Henrique Neto (ex-PS), José Ribeiro e Castro (CDS), ou Luís Mira Amaral (PSD), apoiou esta leitura: “Como é evidente, havendo contencioso pendente justamente por causa da diferença de entendimentos quanto ao regime aplicável em matéria de IVA, só o advogado mais medíocre e incompetente não alegaria nesses processos a ‘clarificação’ legislativa para obter imediato ganho de causa. As declarações feitas pelos responsáveis apenas confirmam a intenção de enganar a opinião pública, assim agravando um quadro já de si muito deplorável”.

… e isentam Costa Andrade

Na carta que dirigiu em outubro do ano de 2016 aos deputados, Manuel da Costa Andrade defendeu que a “solução mais indicada” para aumentar a transparência e rigor na análise às contas dos partidos seria atribuir à Entidade das Contas e Financiamentos Políticos “a investigação das irregularidades e ilegalidades” e a eventual aplicação das coimas. O Tribunal Constitucional, neste caso, funcionaria como instância de recurso.

Em março de 2017, no encontro que manteve à porta fechada com os deputados dos diferentes grupos parlamentares, o presidente do Tribunal Constitucional propôs a redação da referida norma transitória, como forma de acomodar juridicamente esta nova reorganização. Esta participação foi, aliás, assumida pelo próprio, afastando, no entanto, qualquer recomendação sobre o regime de IVA dos partidos ou regras de angariação de fundos.

Nas várias intervenções públicas que foram fazendo, os partidos que aprovaram a lei lembraram esta mesma participação de Manuel da Costa Andrade para validar o diploma votado na Assembleia. No entanto, constitucionalistas ouvidos pelo Observador recordam que as recomendações do presidente do Tribunal Constitucional não têm qualquer carácter vinculativo. Mais: desvalorizam a tese de que, ao interferir no processo legislativo, o juiz conselheiro tenha colocado em causa o princípio de separação de poderes.

“As recomendações de Costa Andrade não podem ser entendidas enquanto pronúncia ou posição do Tribunal Constitucional, que apenas se vincula por decisões lavradas nos termos da sua lei orgânica”, defende a constitucionalista Maria Luísa Neto.

Catarina Botelho subscreve: “Com toda a honestidade, não vejo nada de mais. Nada que não seja feito noutras jurisdições, por exemplo, o Tribunal Constitucional Federal alemão. A separação de poderes não implica uma impermeabilidade total, sobretudo quando falamos de uma Constituição. O que é uma Constituição? O estatuto jurídico fundamental de uma comunidade política. É, portanto, uma norma política: uma norma sobre a produção de outras normas”.

A professora auxiliar na Faculdade de Direito da Universidade Católica do Porto ainda acrescenta: “É sabido que, em vários Governos, muitos diplomas legais foram apresentados na AR antecedidos de anteprojetos elaborados por comissões em que participaram magistrados. O que é importante é que sejam meras recomendações não vinculativas, de modo informal e cooperante“.

Paulo Otero resume a situação nestes termos: “A terem existido tais recomendações por parte do Tribunal Constitucional, elas só podem assumir natureza informal. E, como tal, bem mais grave do que terem existido, é a circunstância de alguém veicular, junto dos meios de comunicação social, a quebra do sigilo que a informalidade da situação exigia que fosse preservado. Há aqui a quebra de um dever de lealdade entre titulares de órgãos de soberania, colocando o Presidente do Tribunal Constitucional numa situação institucional delicada, acabando por transmitir junto da opinião pública a existência de relacionamentos informais perturbadores da separação de poderes”. Até à publicação deste artigo, o próprio Manuel da Costa Andrade não acrescentou ou clarificou mais nada em relação ao assunto.