Em agosto de 2022 foi feito à Autoridade da Concorrência um pedido. Uma empresa requereu perdão ou redução da coima para uma prática anticoncorrencial que se propunha revelar. Estavam em causa atuações concertadas em concursos públicos para a compra de licenças de software. No final, a empresa acabou condenada por ilícitos à Lei da Concorrência a uma sanção de 30 milhões de euros. A empresa é a SAP, que recorreu da decisão para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.

Tudo começou há três anos. Em agosto de 2022, a SAP bateu à porta da Autoridade da Concorrência. Em declarações orais admitiu que podia estar envolvida em práticas anticoncorrenciais em concursos públicos, juntamente com outras entidades. E apresentou, meses mais tarde, elementos indiciatórios dessa conduta que, afinal, concluiu numa auditoria interna, eram extensíveis à contratação privada.

Só que, mais de um ano depois, a Autoridade da Concorrência (AdC) entendeu que não era aplicável ao caso o estatuto de clemência, o que impedia a redução ou isenção de qualquer sanção. De acordo com o processo, a que o Observador teve acesso, em novembro de 2023, “a AdC notificou a SAP da não aplicação do regime de dispensa ou redução de coima (doravante, também designado por regime de clemência), por não se verificarem as condições” previstas na Lei da Concorrência e no entendimento da Comissão Europeia. Depois desta decisão, a SAP, empresa de software de gestão, retirou o pedido e os elementos que tinha feito chegar à Autoridade da Concorrência e que esta entendeu que eram devidos.

Os indícios, no entanto, ficaram lá. A Autoridade da Concorrência já tinha aberto um inquérito com base na informação que lhe tinha chegado, visando outras empresas, como a AMT Consulting, a Avvale, a Axianseu, a Capgemini Portugal, a Celfocus, a Compta, a  Deloitte Technology, a Inetum, a ITGest, a Softinsa, a Valantic e a própria SAP. Foram feitas buscas na SAP, AMT e Inetum, em novembro de 2022. Foram, no decurso da fase de instrução, pedidos elementos a várias das empresas visadas e a terceiros como entidades públicas de administração portuária, Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, da AMA, da Águas de Portugal, da Autoridade Tributária, Banco de Portugal, Caixa Geral de Depósitos, várias câmaras (Lisboa, Sintra), hospitais, transportes, ministérios, entre muitas outras, assim como a entidades privadas. E ainda houve lugar a várias inquirições.

Após todas estas diligências, a Autoridade da Concorrência determinou, no final de 2023, arquivar o inquérito em relação à AMT, Avvale, Axianseu, Capgemini, Celfocus, Compta, Deloitte, Inetum, ITGest, Softinsa e Valantic. Mas, “considerando que existia uma possibilidade razoável de vir a ser proferida uma decisão condenatória relativamente às visadas SAP e SAP SE [que detém 100% da SAP]” iniciou a instrução, o que significou um passo adicional depois do período de inquérito.

Para a SAP (Systems, Applications & Products), segundo o que defendeu no âmbito do processo, a Autoridade da Concorrência violou as garantias da defesa da empresa, nomeadamente o direito ao silêncio e o direito à não autoincriminação, admitindo até ilegalidade e inconstitucionalidade da entidade supervisora da concorrência. Até admite que a Concorrência pudesse ter aberto processo autónomo, mas que deveria ter encerrado o inquérito que acabou em condenação. O que a supervisora diz não ser possível: “Não poderia a AdC arquivar o inquérito desenvolvido em relação a determinado acervo factual para de seguida abrir novo inquérito referente exatamente ao mesmo conjunto de factos”.

Acresce às acusações da SAP a de que a AdC utilizou “meios enganosos (…), através dos quais obteve elementos de prova junto da SAP Portugal, [e] perturbou a liberdade de os seus representantes decidirem”, considerando, por isso, esses atos “ofensivos da integridade moral”, alegando, assim, que seriam “nulas as provas obtidas por esta via”. O que levaria, no entender das visadas, à nulidade de todo o processo subsequente.

O Tribunal de Santarém ainda proferiu sentença favorável à SAP por não lhe ter sido reconhecido o direito de ser parte de um processo de clemência. A Autoridade da Concorrência insistiu nessa decisão de não aplicação da possibilidade de isenção ou redução da coima neste caso. O principal argumento da entidade supervisora é a de que a clemência só é aplicável a acordos ou práticas concertadas entre empresas concorrentes (ou seja numa dimensão horizontal), mas a Concorrência determinou que a infração era, afinal, vertical, ou seja, em relação a distribuidores dos seus produtos.

O que fazia a SAP?

Segundo a Autoridade da Concorrência a transgressão da SAP foi vertical. É que, diz no processo, “apurou-se que a SAP utiliza um sistema de dupla distribuição para a venda de licenças/subscrições de produtos EAS [Enterprise Application Software, ou seja software de gestão] e serviços associados, por via do qual fornece a montante a sua rede de distribuidores (por via da disponibilização de cotação), enquanto exerce também atividade a jusante (onde fornece os clientes finais), concorrendo, desta forma, com os seus distribuidores no mercado retalhista.”

A SAP, considera a AdC, limitava-se a distribuição por terceiros dos seus produtos, “por meio da indisponibilização da cotação [preço], e não no mercado retalhista”, como a SAP defendeu junto da entidade supervisora, que conclui: “Era a qualidade de fornecedor que a SAP detinha no mercado a montante (e não a de concorrente no mercado retalhista) que lhe permitia controlar o envio de cotação aos seus distribuidores”. Era assim “no mercado a montante que o comportamento colusivo restritivo (de repartição de mercado e limitação da distribuição, articulado entre SAP e respetivos distribuidores) era operacionalizado, mercado onde a invocada relação de concorrência não existia”.

Sem a SAP, os distribuidores não conseguiam colocar produto no cliente final. Para a AdC, a SAP era mesmo “a principal responsável por promover o acordo, delineando os seus termos e impondo a estratégia comercial a adotar por si e pelos seus distribuidores”.

Nos argumentos e contra-argumentos, a SAP contesta toda a análise da Autoridade da Concorrência, quer em termos de mercados relevantes para a aplicação da sanção, quer até no período que considerou que a alegada infração aconteceu. Já a entidade de supervisão acusa a SAP de na contestação fazer uso descontextualizado em várias referências e interpretações erráticas.

A SAP é das maiores empresas mundiais no segmento de EAS, com uma quota de até 10%. Mas no mercado nacional “a representatividade da SAP aumenta significativamente”, segundo o processo da AdC. No segmento ERP (software para gerir os recursos de empresa nas áreas de vendas, compras, financeira, contabilidade, produção, logística, recursos humanos) a quota da SAP é de entre 20 e 30% a nível mundial e entre 40 e 50% a nível nacional.

No conjunto de concursos públicos para aquisição de software e serviços de manutenção analisado, a Autoridade da Concorrência concluiu que antes de submissão de propostas, os distribuidores SAP inquiriam sempre a companhia alemã se ia ao concurso ou se era para os parceiros. E só depois de saberem que a SAP não iria é que apresentavam propostas. Quando a SAP ia, a proposta era única em quase todos os casos. Na contratação privada a Concorrência verificou, de acordo com o que diz no processo de acusação, também que havia confirmação dos clientes que eram diretos da SAP dos que não eram.

“Os emails em causa são esclarecedores e elucidativos, respeitando a conversas havidas no seio da SAP ou entre esta e os seus distribuidores ou, também, entre esta e os seus clientes”, diz a AdC para quem houve restrição nas vendas “acordada entre a SAP e os seus distribuidores”, uma restrição, acrescenta a entidade supervisora, “transversal a todo o mercado de distribuição e generalizada a todos os procedimentos de contratação, i.e., todos os procedimentos eram sujeitos a uma avaliação prévia da SAP, que delegava nos parceiros a possibilidade de concorrer sempre que não tinha interesse em fazê-lo”. Pelo que, “os comportamentos em causa visavam e lograram repartir o mercado entre a SAP e os seus distribuidores, com o objetivo principal de tornar o canal de venda direto (SAP) e o canal de venda indireto (distribuidores) reciprocamente excludentes, evitando, deste modo, que concorressem entre si”.

O que aconteceu entre “pelo menos” junho de 2015 e outubro de 2022. Nesse período “a SAP impossibilitou os parceiros de concorrer em diversos procedimentos de contratação pública e/ou privada, não lhes dando cotação para que pudessem apresentar as suas próprias propostas”. Essa cotação (preço) tem de ser pedido junto da SAP enquanto fornecedora de licenças e subscrição de software de aplicação empresarial. Ou seja, para a Concorrência ficou provado que só quando a SAP não queria o cliente ou o concurso para si é que os parceiros podiam apresentar proposta. Quando queria o cliente/concurso os parceiros não apresentavam propostas nomeadamente porque não obtinham a necessária cotação. Várias empresas terão indicado que questionavam “sempre” a SAP antes de apresentarem propostas.

“Das informações prestadas pelos colaboradores dos vários parceiros, ficou demonstrado que a prática de dirigir questões à SAP com o intuito de aferir a possibilidade de os parceiros concorrerem (por oposição à apresentação de proposta por parte da SAP, de forma exclusiva) era regular, generalizada, estabilizada e transversal”, indica a Concorrência. A AdC diz mesmo que, na análise aos procedimentos do Portal Base para aquisição de licenciamento e/ou manutenção SAP entre 2008 e 2023, em apenas dois, de um universo de 84 procedimentos, se registou a apresentação de propostas por parte dos parceiros, para além da proposta da SAP. E, num universo de 276 procedimentos analisados (constantes do Portal Base, referentes a aquisição de licenciamento SAP e/ou manutenção e suporte associados), em 78% a proposta da SAP coincidiu com o preço base e em 13% a sua proposta apresentou uma diferença até 5% face ao preço base. A SAP contesta estes dados.

“A decisão sobre quem apresentaria proposta – a SAP ou os parceiros – era tomada caso a caso pela primeira, considerando as circunstâncias particulares de cada procedimento e procurando sempre contornar as cláusulas contratuais que não serviam os seus interesses (caso existissem), apenas possibilitando a resposta dos parceiros (com o envio da cotação) quando tal não era conseguido”, lê-se no caso.

Na contratação privada, a decisão sobre quem apresentava proposta era também “do domínio exclusivo da SAP”, com a SAP a “guardar” para si os maiores clientes.

“De todo o modo, quer no âmbito da contratação pública quer no da contratação privada, é inequívoco que a decisão sobre que clientes e/ou procedimentos caberia à SAP ou aos distribuidores fornecer era tomada caso a caso pela SAP”, considerou a Concorrência, para quem é “evidente que as indicações fornecidas pela SAP aos seus distribuidores (e por estes solicitadas), relativas a quem apresentaria proposta às entidades públicas e aos clientes privados, eram sempre cumpridas por estes, que acabavam por se comportar no mercado precisamente nos termos previamente delineados e acordados com a SAP”.

Assim, para a AdC o “objetivo da SAP” era o de “eliminar a concorrência entre os respetivos canais de venda ao cliente final”, “reservando e repartindo clientes entre si, afastando ou limitando conscientemente a concorrência no mercado retalhista, deturpando desta forma o livre funcionamento do mercado e contribuindo para a diminuição do bem estar dos consumidores”.

Esta situação levou a Autoridade da Concorrência a aplicar uma coima à SAP (Portugal) e à sua casa-mãe SAP SE de quase 30 milhões de euros (29.249.000 euros).

Contactada pelo Observador, a SAP Portugal indica que “foi notificada de uma decisão por parte da Autoridade da Concorrência (AdC)”. Assegurando que “a SAP cumpre rigorosamente a legislação nos 180 países onde opera”, indica que “decidiu recorrer desta decisão para tribunal”. 

Os riscos de pedir clemência

A Autoridade da Concorrência indica, neste caso, que o regime de clemência “comporta algum grau de risco”, um risco “previamente conhecido pelas requerentes, que, ponderando-o face aos benefícios decorrentes deste regime, escolhem assumi-lo (ou não)”.

E explica ainda: “Efetivamente, quando um requerente submete um pedido de dispensa ou redução de coima coloca à disposição da AdC um conjunto de informações que serão necessariamente escrutinadas no âmbito de uma investigação, nada garantindo que as conclusões dessa mesma investigação coincidam com as avançadas pelo requerente, seja por divergências quanto à configuração jurídica da prática – como ocorreu no presente caso –, seja por quaisquer outros motivos”.

A AdC recusa assim que recaia sobre si “uma qualquer obrigação de cumprir quaisquer expectativas (necessariamente infundadas) que possuam [as visadas], pelo simples facto de pretenderem fazer uso do regime de dispensa ou redução de coima”.

Gravação destruída e elementos devolvidos. Mas não todos

No âmbito deste processo, e depois de a Autoridade da Concorrência ter determinado que neste caso não haveria aplicação do regime de clemência, a SAP retirou os elementos que tinha entregue. Mas foi-lhe devolvido menos do que entendia que deveria ter sido. Já a Autoridade da Concorrência assumiu que a matéria recolhida ao abrigo de inquirições ou diligências promovidas por sua iniciativa ficavam na entidade.

A Autoridade da Concorrência destruiu as gravações das declarações que a SAP fez oralmente, quando voluntariamente se dirigiu à entidade para denunciar o caso, e entregou as transcrições dessas declarações e complemento ao pedido de clemência, assim como o requerimento da SAP para dispensa da coima. Mas nada mais foi devolvido. A SAP contestou. A Autoridade da Concorrência decidiu que o acervo recolhido com as suas iniciativas eram sua pertença.

“Não podem, pois, confundir-se os elementos probatórios trazidos aos processos por via (voluntária) de um requerimento de dispensa ou redução da coima com os elementos probatórios produzidos em diligências determinadas e/ou conduzidas pela AdC. Ainda que tais diligências ocorram em processos em que existiu ou existe tal requerimento de dispensa ou redução de coima”, argumentou a Autoridade da Concorrência. Para a entidade, “os elementos probatórios obtidos em resultado de diligências impostas pela Autoridade às empresas visadas (in casu, as diligências de busca e apreensão, pedidos de elementos de informação e diligências de inquirição) são manifesta e forçosamente distintos dos elementos probatórios que estas escolhem oferecer ao processo administrativo, exclusivamente de sua livre vontade (in casu, os elementos probatórios juntos com o pedido de dispensa ou redução da coima inicialmente apresentado e posterior complemento)”.

E por isso contesta a acusação de ter violado o princípio da presunção de inocência e o direito a um processo justo e equitativo.

Como acontece em muitos outros casos da Autoridade da Concorrência, também as diligências de busca nomeadamente a apreensão de mensagens de correio eletrónico são questionadas pelas visadas, até por não ter sido, segundo a SAP, precedida de autorização do tribunal e porque não fez a distinção entre emails lidos e não lidos, o que inviabilizaria, no seu entendimento, a aceitação de diligências subsequentes. O tema sobre a apreensão de correio eletrónico, sem autorização do juiz, tem sido alvo de vários recursos em diferentes processos da Autoridade da Concorrência, mas tem havido várias interpretações.

A Autoridade da Concorrência, claro, contesta todos os argumentos da SAP, até porque, contrapõe, as visadas não alegaram nulidade no prazo devido.