Estamos, sem dúvida, num período de mudança. A tecnologia ocupa cada vez mais um lugar de destaque nas nossas vidas. Se no passado a separação entre a vida pessoal e familiar e o trabalho era mais clara, hoje estamos mais conectados do que nunca e as nossas vidas pessoais e profissionais estão cada vez mais interligadas e “misturadas”.

Com um valioso “empurrão” pandémico, o teletrabalho esbateu (definitivamente?) as ténues fronteiras entre “tempo de trabalho” e “tempo de descanso”.

É precisamente neste sentido que surge, uma vez mais, a discussão em torno do direito à “desconexão” (i.e. faculdade assegurada aos trabalhadores de, fora do período normal de trabalho, desligarem os canais de comunicação eletrónica, ou de, tendo-os ligados, não atenderem ou responderem a solicitações profissionais).

Levantando um bocadinho do véu: em Portugal, parece-nos, de facto, que uma alteração deste género seria redundante, porquanto o nosso Código do Trabalho já é bastante claro quanto ao que se deve entender por “período normal de trabalho”, “tempo de descanso” e, no geral, quais são os limites ao tempo de trabalho.

Dito isto, a atual incorporação das novas tecnologias constitui um constante desafio ao Direito do Trabalho e é necessário que este consiga acompanhar tal evolução.

Ainda assim, questão diferente é saber se esses novos desafios não estão já devidamente enquadrados na legislação ou se, pelo contrário, correspondem a impulsos antigos, que surgem, agora, reciclados e recondicionados a pretexto das novas tecnologias.

Por isso mesmo, para uma análise robusta e mais fina do tema cumpre reflectir:

1. Se há, de facto, a necessidade de consagrar expressamente um “direito à desconexão”? E em caso afirmativo, qual seria o seu alcance “prático”? Fora do horário de trabalho – (i) O empregador passaria a ficar proibido de enviar mensagens ou emails aos trabalhadores? (ii) Os trabalhadores passariam a ficar proibidos de manter qualquer contacto profissional com o empregador? (iii) E se as solicitações forem feitas diretamente por clientes?
2. Ou se, pelo contrário, já existem no nosso ordenamento jurídico institutos preexistentes que respondem a essas necessidades?

Passemos, finalmente, ao “nó górdio”. Embora não esteja expressamente consagrado no atual quadro normativo vigente, entendemos que, em Portugal, já existe um direito à “desconexão”.

Vejamos. A Constituição da República Portuguesa prevê o direito à “organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal“, bem como “ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas“.

E mais, além da organização e duração dos tempos de trabalho, o direito ao descanso [que se consubstancia nos períodos de descanso entre jornadas, descanso semanal obrigatório, férias e dias feriados] já se encontra consagrado na nossa legislação laboral e, como tal, uma das suas manifestações é precisamente a possibilidade de, querendo, o trabalhador se desligar do local de trabalho.

O que significa, por outras palavras, que, fora do seu período normal de trabalho, o trabalhador já tem o direito de não responder a quaisquer solicitações de índole profissional durante os seus períodos de descanso.

Por essa mesma razão, entendemos que não poderá ser aplicada ao trabalhador uma sanção disciplinar com fundamento no facto de o trabalhador, fora do seu horário de trabalho, não atender chamadas ou responder a emails do seu empregador.

E mais, caso seja aplicada ao trabalhador uma sanção nesses termos, entendemos que a mesma consubstancia uma sanção abusiva, por ser motivada pelo facto de o trabalhador estar a exercer o seu direito ao tempo de descanso, e constituirá uma contra-ordenação grave nos termos do disposto no Código do Trabalho.

Todavia, sem prejuízo do ora exposto, cumpre salientar que existem instrumentos ao dispor do empregador para satisfazer as necessidades operacionais que ocorram após o horário de trabalho – pensemos, desde logo, no trabalho suplementar, quando justificado, ou em regimes especiais de prevenção devidamente contratualizados. Nestes casos, existirá a obrigação do trabalhador de atender chamadas ou responder a emails do empregador.

Aqui chegados, é este o estado da arte. O que nos conduz a que nos questionemos sobre que espaço permanece por ocupar e, outrossim, de que forma poderia o direito à “desconexão” preencher esse eventual vazio.

Dois exemplos servirão para ilustrar a relevância de alguma reflexão adicional que, mais tarde ou mais cedo, terá de se fazer sobre o que há (ou não) efetivamente a fazer. Ou a refazer. Ou a complementar.

Primeiro, pensemos no seguinte: na mesma empresa, existem trabalhadores que decidem “desligar” durante o seu período de descanso, enquanto outros optam voluntariamente por se manter “disponíveis” e “ligados” e, assim, por corresponder a solicitações de índole profissional durante os seus períodos de descanso.

Não restam dúvidas que a legítima “desconexão” não pode, em caso algum, determinar que estes sejam prejudicados por exercer um “direito”.  Contudo, em termos práticos, parece-nos que se levantam maiores dificuldades:

• Numa eventual avaliação de desempenho para atribuição de prémio (ou não), o empregador não irá aproveitar para beneficiar os colaboradores que promovem uma cultura de “estar sempre ligados”?

• Para efeitos de progressão na carreira, o empregador não irá mostrar preferência pelo trabalhador que se manteve sempre disponível? Ou seja, optando por este, ao invés do trabalhador que legitimamente preferiu cumprir a moldura horária pré-determinada e, assim, não atender chamadas, nem responder aos emails.

• Ainda que venha a existir um quadro sancionatório em caso de incumprimento deste direito por parte do empregador, conseguirá o trabalhador provar facilmente (e se sim, como?), que tal diferença de tratamento nas situações acima identificadas residiu no estrito cumprimento do direito de desconexão e não por motivos relacionados com a performance/desempenho?

Segundo, vê-se com dificuldade que o “direito à desconexão” possa ser regulado e aplicado em termos absolutos. Pensemos, desde logo, nas empresas multinacionais, nas quais são negociadas e realizadas transações comerciais em diferentes fusos horários. Não se afigurando, assim, adequado ao seu modus operandi determinar, sem mais, que sejam implementadas medidas de bloqueio de servidores e/ou restrições de utilização do email após o horário de trabalho ou aos fins-de-semana.

Sabemos, porém, que o Governo está a elaborar o Livro Verde sobre o futuro do trabalho, que servirá de base para a regulamentação do teletrabalho e de outras situações laborais.

Além disso, já se “sente” que, nestas matérias, sopram novos ventos políticos na Europa.  Neste sentido, a Comissão Europeia apresentou, em Março, o plano de acção do pilar europeu dos direitos sociais, que trata precisamente este e outros temas e poderá ser aprovado na cimeira do Porto, em Maio, organizada pela presidência portuguesa da União Europeia.

Sem prejuízo de nos parecer que, em Portugal, a solução não deveria passar pela alteração à lei. Consideramos, ainda assim, num exercício de futurologia, que o caminho escolhido será outro, a saber: associar à promoção do teletrabalho a protecção dos direitos de quem está nesse regime, nomeadamente o “direito à desconexão”.

O que significa que, caso se confirme o prognóstico, é fundamental que este “novo” direito traga, desde logo, respostas e esclarecimentos às diversas questões que se vêm colocando:

1. Serão criadas regras específicas para as atividades que operam em diversos fusos horários?
2. Esta é uma matéria para ser negociada no âmbito da contratação colectiva?
3. A desconexão é um direito dos trabalhadores ou um dever do empregador? Ou seja, existirá um impedimento absoluto de os empregadores contactarem os seus trabalhadores fora do período normal de trabalho? Ou, por outro lado, o trabalhador terá o direito de não responder às solicitações que receba? Existirá um regime híbrido que faz coexistir direitos e deveres?
4. Vão ser estabelecidas excepções para determinadas categorias de trabalhadores?
5. Qual o quadro sancionatório em caso de incumprimento destas obrigações?
6. A conexão profissional do empregador com o trabalhador no seu período de descanso pode constituir uma situação de assédio moral?

Independentemente do rumo tomado, desatar este nó górdio – se necessário à boa maneira de Alexandre [que, segundo reza a lenda, ousou pensar de forma simples e fora dos padrões: não tentou desatar a corda, como todos até então haviam feito, cortou-a de um só golpe] – parece ser uma das prioridades políticas do momento.

Resta-nos, assim, acompanhar os próximos capítulos desta temática porque estamos convictos de que “muita água ainda vai correr por baixo da ponte”.