O Governo justificou o recuo na posição em relação à contribuição sobre as energias renováveis com a necessidade de estudar o potencial de litigância e para evitar impactos reputacionais e jurídicos que resultariam dos mais que prováveis processos e impugnações.

A medida proposta pelo Bloco de Esquerda tinha como objetivo arrecadar 250 milhões de euros para baixar a dívida tarifária e os preços da eletricidade no próximo ano. Se tivesse ido para a frente, e dividindo o encaixe previsto pelos cerca de seis milhões de consumidores de eletricidade em Portugal, chegamos a uma poupança um pouco acima dos 40 euros por ano, mas o impacto no preço iria depender de muitos fatores.

O que ainda ninguém explicou é quem alertou o Governo, ou alguns membros do Executivo, para risco de conflitos jurídicos e porque não foi logo ponderado quando a contribuição sobre o sobrecusto para os produtores das renováveis foi negociada entre o Bloco de Esquerda e o Governo, nomeadamente o Ministério da Economia (secretaria de Estado da Energia) e a secretaria de Estado dos Assuntos Parlamentares, a quem compete gerir as negociações parlamentares no quadro do Orçamento do Estado.

O argumento reputacional faz sentido para um país como Portugal que se promove nos fóruns internacionais como um campeão da promoção de energias renováveis, alinhando em regra com as metas mais ambiciosas no setor da energia.

Por outro lado, o Governo já enfrenta processos judiciais e impugnações contra medidas políticas que cortaram receitas — ou rendas consoante as versões — às empresas de energia. Galp, EDP e REN (Redes Energéticas Nacionais) já estão em tribunal a contestar o pagamento da CESE (contribuição extraordinária sobre a energia), criada pelo anterior Governo e prolongada pelo atual. E a Galp não se limitou a contestar judicialmente, também não pagou. Estes processos estão no Tribunal Administrativo e ainda não existe qualquer indicação de que tenha havido acórdão.

Outras medidas para cortar custos no setor elétrico também estão a ser contestadas. É o caso da imputação dos custos com a tarifa social de eletricidade às centrais da EDP, que estão protegidas por contratos.

Então porquê a preocupação com o risco jurídico no caso das renováveis? Um dos argumentos invocados remete para o que aconteceu em Espanha, quando Governo PP começou a cortar na remuneração dos produtores renováveis para pôr um travão ao enorme défice tarifário do outro lado da fronteira.

As primeiras medidas, tomadas em 2013, foram muito mal recebidas pelos operadores do setor e a EDP Renováveis chegou a admitir ir para tribunal por considerar que eram ilegais. Contas feitas, na altura, pela empresa liderada por João Manso Neto indicavam que o setor ia sofrer um corte de 800 milhões de euros nas receitas de 2014, que passariam de 2.000 milhões para 1.191 milhões de euros. No ano seguinte, a EDP Renováveis avisava que as novas medidas regulatórias aprovadas em 2014 iam retirar 30 milhões ao EBITDA (margem operacional) da empresa. A marcha atrás espanhola penalizou sobretudo os projetos de energia fotovoltaica, que tinham um prémio muito mais elevado do que as eólicas.

Foram muitos os investidores, sobretudo estrangeiros, que avançaram em tribunal contra as medidas de Madrid. Em Espanha e fora do país. Segundo a imprensa espanhola, terão sido apresentados mais de 500 processos. E ganharam? Depende de onde e quem julgou.

Constitucional e Supremo validaram cortes

O caso chegou ao Supremo Tribunal espanhol que validou, num acórdão conhecido em setembro, a reforma elétrica promovida pelo PP e o corte imposto às renováveis. A sentença recusou o recurso apresentado por 25 unidades fotovoltaicas de Castilla-La Mancha contra a regulação de 2014.

Os juízes consideram que a mudança regulatória não violou os princípios constitucionais que proíbem leis com efeito retroativo, nem a segurança jurídica com que argumentavam os afetados, que assim não têm direito a indemnização. Esta posição vai em linha com o acórdão do Tribunal Constitucional de 2016. A decisão legitimou os argumentos de urgência invocados pelo Governo espanhol para responder a uma subida imprevista do défice tarifário — que chegou a ultrapassar os 20 mil milhões de euros — provocada pela crise que reduziu o consumo de energia elétrica em Espanha. Para os juízes espanhóis, as regras podem mudar quando existem razões de interesse geral, alegando que “os princípios da segurança jurídica e confiança não permitem consagrar um pretenso direito ao congelamento do ordenamento jurídico existente”.

Mas se os tribunais espanhóis têm sido implacáveis contra os produtores renováveis, os investidores estrangeiros tiveram a possibilidade de recorrer a tribunais arbitrais internacionais e há pelo menos uma decisão desfavorável a Espanha.

Investidores estrangeiros podem recorrer a tribunais arbitrais

Em maio, o centro internacional para acordos em conflitos de investimento, International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), um organismo do Banco Mundial, emitiu uma decisão parcialmente favorável à Eiser Infrastructure, empresa de energia solar do Luxemburgo que investiu em três unidades fotovoltaicas no país. E ordenou a Espanha que pagasse 128 milhões de euros, mais juros, a este investidor. À data existiam 26 processos apresentados por investidores internacionais contra os cortes nos pagamentos a projetos de energia renovável, pendentes no ICSID. Madrid recusa a ideia de que este caso abre um precedente, lembrando que houve já decisões arbitrais favoráveis à mudança na política energética, ainda que não tenham passado pelo mesmo órgão do Banco Mundial.

O presidente da APREN (Associação Portuguesa de Energias Renováveis) explica que os investidores estrangeiros no setor da energia beneficiam de carta internacional de energia que protege os seus investimentos. As centrais elétricas, renováveis ou não, não podem ser deslocalizadas como outras unidades industriais, adianta António Sá da Costa. Além de que são projetos a longo prazo.

É ao abrigo dessa proteção que os investidores estrangeiros podem processar Estados que mudam as condições de remuneração acordadas quando estes projetos são decididos, recorrendo a tribunais arbitrais. A Espanha, diz Sá da Costa, ainda tentou, sem resultado, convencer a Comissão Europeia a excluir os investidores comunitários da salvaguarda desta carta, que assim só se aplicaria a investidores fora da União Europeia.

Ora, a maioria dos investidores em energias renováveis em Portugal são estrangeiros e mesmo a EDP Renováveis é uma empresa com sede em Espanha e acionistas internacionais. O presidente da APREN considera ainda que as condições de remuneração dos investimentos em Portugal estão muito mais seguras juridicamente do que estavam em Espanha. Estão enquadrados num sistema de contratos com uma remuneração garantida e um prazo, são contratos comerciais que não podem ser alterados unilateralmente. Mesmo considerando que o que estava em cima da mesa era uma taxa de 30% sobre o valor adicional que estes contratos garantem aos produtores face ao preço de mercado.

Em Espanha, as regras são definidas por um quadro regulatório que é revisto a cada três anos.