O Presidente da República, Marcelo Rebelo de Sousa, recebeu, esta quinta-feira, o diploma que despenaliza a morte medicamente assistida e, prontamente, o enviou para o Tribunal Constitucional para “fiscalização preventiva da constitucionalidade” por “violação dos princípios da legalidade e tipicidade criminal”.
Marcelo Rebelo de Sousa escreve que os motivos para o requerimento ao Tribunal Constitucional não foi saber se a eutanásia está ou não em conformidade com a Constituição, mas sim se o diploma que a apresenta é constitucional.
O Presidente Marcelo demarcou-se assim do cidadão Marcelo, católico praticante que é contra a morte medicamente assistida: em vez de se focar no facto de o direito à vida ser inviolável, apoiou-se em questões jurídicas, como conceitos mal definidos, um legislador que delega competências e um quadro legal pouco seguro.
Como se define “sofrimento intolerável”?
“Considera-se antecipação da morte medicamente assistida não punível a antecipação da morte da própria pessoa, maior, cuja vontade seja atual e reiterada, séria, livre e esclarecida, em i) situação de sofrimento intolerável“, cita o requerimento do Presidente, que depois considera que “este conceito não se encontra minimamente definido”.
Marcelo Rebelo de Sousa considera que o conceito, por ter “uma forte dimensão de subjetividade” não pode ser perfeitamente definido pelas “leges artis médicas”, o conjunto de regras científicas e técnicas e princípios profissionais que o médico tem a obrigação de conhecer e utilizar tendo em conta o estado da ciência e o estado concreto do doente.
Primeiro problema: como o médico orientador e o médico especialista têm de justificar o porquê da decisão e, consequentemente, o uso do conceito, o Presidente considera que é “pouco claro como deve ser mensurado esse sofrimento: se da perspetiva exclusiva do doente, se da avaliação que dela faz o médico”.
Segundo problema: “Este grau de indeterminação não parece conformar-se com as exigências de densidade normativa resultantes da Constituição”. Ou seja, para o Presidente, o conceito e a forma de o avaliar têm de ser perfeitamente claros e bem definidos.
Uma “lesão definitiva de gravidade extrema” pode justificar a antecipação da morte?
“Considera-se antecipação da morte medicamente assistida não punível a antecipação da morte da própria pessoa, maior, cuja vontade seja atual e reiterada, séria, livre e esclarecida, em i) situação de sofrimento intolerável, ii) com lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou doença incurável e fatal.” O segundo ponto tem uma adenda ao que tinha sido inicialmente proposto — “com lesão definitiva ou doença incurável e fatal” —, mas ainda assim o Presidente considerou insuficiente.
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Marcelo Rebelo de Sousa considera este subcritério uma “solução pouco consentânea com os objetivos assumidos pelo legislador”, porque permite interpretar que “a mera lesão definitiva de gravidade extrema poderia conduzir à possibilidade de morte medicamente assistida”, ainda que o objetivo do legislador fosse conjugar a “lesão definitiva de gravidade extrema” com “o sofrimento intolerável”.
O Presidente questiona também como é que uma lesão definitiva, sem esclarecimento se é fatal ou não, pode justificar a antecipação da morte, uma vez que dessa lesão pode não resultar a morte da pessoa.
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Quem deve definir: o legislador ou o médico?
A falta de definições concretas para “sofrimento intolerável”, “lesão definitiva de gravidade extrema” ou “consenso científico”, faz com que o Presidente considere que o legislador não fornece “ao médico interveniente no procedimento um quadro legislativo minimamente seguro que possa guiar a sua atuação”.
“Esta insegurança afeta todos os envolvidos: peticionários, profissionais de saúde, e cidadãos em geral, que assim se veem privados de um regime claro e seguro, num tema tão complexo e controverso”, escreve o Presidente no requerimento.
Marcelo Rebelo de Sousa critica também que o legislador delegue nos médicos a definição dos conceitos que deviam estar claramente definidos no diploma e que interferem com direitos fundamentais do cidadão. “Na verdade, ao utilizar conceitos altamente indeterminados, ademais em matéria de direitos, liberdades e garantias, remetendo a sua definição, quase total, para os pareceres dos médicos orientador e especialista, o legislador parece violar a proibição de delegação, constante no artigo 112.º da Constituição.”
O ponto 5 do artigo 112.º da Constituição diz que “nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos ou conferir a atos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”. Ou seja, o legislador não pode deixar para os médicos as decisões com base em conceitos vagos.
A definição dos conceitos pode vir na regulamentação da lei?
O Presidente da República é muito claro em relação a esta questão: “Não se diga, por outro lado, que a insuficiente densificação normativa pode ser corrigida em sede de regulamentação da lei”.
Marcelo lembra que da promulgação deste diploma até que seja aprovada a respetiva regulamentação podem passar 90 dias e tudo o que pode ser avaliado neste momento é o documento votado na Assembleia da República. E que não se pode avaliar a constitucionalidade de uma lei com base num conteúdo que não se conhece.
“Sendo o presente Decreto o único instrumento legislativo que pode ser analisado neste momento, e padecendo ele das insuficiências assinaladas, a sua inconstitucionalidade não pode ser sanada com a expectativa de um regime futuro, cujo conteúdo se desconhece, ainda que dele o legislador faça depender a entrada em vigor do regime presente”, escreve o Presidente.
O Tribunal Constitucional tem agora 25 dias para se pronunciar sobre o pedido de fiscalização preventiva do Presidente da República. Esta é a segunda vez que Marcelo Rebelo de Sousa recorre ao Tribunal Constitucional desde que assumiu a chefia do Estado, a 9 de março de 2016 — a primeira esteve relacionada com a alteração da legislação sobre a Procriação Medicamente Assistida, em particular na parte da gestação de substituição.
A lei da morte medicamente assistida foi aprovada no dia 21 de janeiro de 2021, na especialidade, na comissão de Assuntos Constitucionais, com os votos favoráveis do PS, BE e PAN, o voto contra do CDS-PP e PCP e abstenção do PSD. E, depois, aprovada em votação global final, no dia 29 do mesmo mês, com 136 votos a favor (a maioria dos deputados do PS, alguns do PSD, BE, PAN, PEV, IL e as deputadas não-inscritas Joacine Katar Moreira e Cristina Rodrigues). Houve 78 contra e quatro abstenções.
