Há pouco mais de uma semana, um funcionário judicial do Tribunal de Aveiro foi condenado por racismo e, como pena acessória, ficou também proibido de votar (e ser eleito para cargos políticos) durante quatro anos. Uma pena rara (senão inédita), prevista no Código Penal desde 1995, e que não era aplicada há pelo menos uma década. Esta lei levanta, no entanto, algumas questões no meio jurídico. Há quem se interrogue se foi usada de forma adequada, há quem pregue pela sua inconstitucionalidade e quem, por outro lado, olhe para ela apenas como mais uma pena acessória, como a de inibição de conduzir. E, apesar de ser uma lei com 25 anos, também há quem tenha sido apanhado de surpresa e nem saiba o que pensar.

Escrivão de tribunal condenado por publicações racistas nas redes e impedido de votar durante quatro anos

O presidente da Comissão Parlamentar de Direitos Liberdades e Garantias, Pedro Bacelar de Vasconcelos, diz-se perplexo pela forma como a possibilidade foi aplicada neste caso, embora não discorde da sua existência na lei. O constitucionalista Paulo Otero alerta para a eventual desigualdade de só se aplicar em determinados crimes e o penalista Rui Patrício explica a ideia do legislador: “Quem discrimina não percebe a igualdade subjacente ao sufrágio universal e direto, logo não está em condições de votar e ser eleito”.

Ideia com a qual discorda André Ventura, também ele alvo de vários processos por discriminação racial, alguns semelhantes ao do escrivão de Aveiro. “Imagine que isso se aplicava a mim”, diz o deputado do Chega, que tem “muitas dúvidas” de que a lei seja constitucional.

Tribunal quis aplicar “pena expressiva”

Comecemos pelo caso da semana passada. Quando começaram a cair nas redes sociais Facebook e Twitter cada vez mais publicações racistas de um utilizador que se identificava como oficial de justiça no Tribunal de Aveiro, F. A. não hesitou em apresentar queixa às autoridades. Do seu ponto de vista, um funcionário público com estas funções devia inibir-se de transmitir opiniões idênticas publicamente. E foi isso mesmo que o tribunal considerou, já depois do julgamento, quando decidiu condená-lo a uma pena de dois anos e um mês de prisão por um crime de discriminação racial, religiosa ou sexual e um crime de instigação pública a um crime.

O arguido ainda alegou estar a passar uma fase má na vida, em que chegou a recorrer a um psicólogo, e estar arrependido do que tinha feito. Mas o coletivo de juízes considerou que as mensagens racistas e discriminatórias que publicou ao longo de oito meses nas redes, para mais de mil seguidores, foram intencionais. No entanto, tendo em conta que a pena aplicada fora inferior a cinco anos de prisão, que o arguido está inserido social e familiarmente e continua a trabalhar, o tribunal decidiu suspender a pena. Mas não ficou por aqui. Convictos de que, para a comunidade, a decisão tinha de ser exemplar, os juízes decidiram aplicar duas penas acessórias: o pagamento de mil euros à Comissão de Vítimas de Crime e a proibição de votar ou ser eleito para um cargo político nos próximos quatro anos.

“A violência racial, religiosa e de género é uma questão muito atual e premente”, lê-se na decisão. “O caso reclama uma pena expressiva, que reafirme a validade e vitalidade dos bens jurídicos violados e apazigue o sentimento de revolta de todos aqueles que se pautam pelo respeito pelos direitos com consagração constitucional, em especial, o princípio da igualdade perante a lei”, justificaram os juízes.

Pena pouco comum e que merece maior reflexão

Uma pena “nada comum”, nas palavras do presidente do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, António Ventinhas. “Não posso dizer que é inédito, mas desconheço outro caso”, diz por seu turno o presidente da Associação Sindical dos Juízes Portugueses, Manuel Soares ao Observador. Nem um nem outro tecem comentários sobre a sua existência: a sua aplicação é tão rara que nunca refletiram sobre isso.

Dados da Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna – Administração Eleitoral mostram que, desde 2009, ou seja na última década, foram eliminados 253 eleitores dos cadernos de recenseamento por ordem dos tribunais. No entanto, todos estes casos se referem a eleitores que foram considerados inabilitados por anomalia psíquica e não necessariamente porque cometeram um crime, como o caso de Aveiro.

Nesse caso, foi aplicado o artigo 246.º, que entrou no Código Penal ainda em 1995 e atualmente é aplicável como pena acessória possível de três crimes: discriminação e incitamento ao ódio e à violência; ao de tortura e outros tratamentos cruéis, degradantes ou desumanos; e à omissão de denúncia destes crimes. Antes chegou a ser aplicado para crimes como o incitamento à guerra, o aliciamento de forças armadas contra o Estado ou para o recrutamento de mercenários.

De acordo com a lei atual, quem cometer esses crimes “pode ser incapacitado para eleger o Presidente da República, os deputados à Assembleia da República, os deputados ao Parlamento Europeu, os deputados às Assembleias Legislativas das Regiões Autónomas e os titulares dos órgãos das autarquias locais, para ser eleito como tal ou para ser jurado, por período de dois a dez anos”. Na decisão, os juízes terão de ter em conta “a concreta gravidade do facto e a sua projecção na idoneidade cívica do agente”.

Lei está errada? Ou devia abranger ainda mais crimes?

Sem comentar o caso concreto, o penalista Rui Patrício explica que a pena acessória, qualquer que ela seja, “não visa tanto sancionar, mas mais prevenir uma certa perigosidade para um ou mais bem jurídicos”. “Por exemplo, a inibição de conduzir para os crimes rodoviários. Aqui é a mesma coisa. Quem discrimina não percebe a igualdade subjacente ao sufrágio universal e direto, logo não está em condições de votar e ser eleito. Um professor pedófilo não pode estar na escola”, exemplifica.

Será isso mesmo que a lei que dizer, quando refere a “idoneidade cívica”. Se estiver diminuída na pessoa que praticou o crime, isso pode revelar-se no que diz respeito “aos valores essenciais subjacentes a eleições, que são os valores da democracia, da igualdade, da representação, da universalidade, entre outros”. Rui Patrício sublinha, porém, “que não é qualquer crime que pode revelar essa ‘negação direta’ de valores democráticos que estão na base da eleição, mas sim crimes como o de discriminação”. “Daí esta pena acessória estar pensada para certos crimes e não para outros”, conclui.

“Tal como uma pena principal, uma pena acessória exige a verificação dos seus pressupostos e sempre um juízo fundado e bem fundamentado de justificação no caso concreto, e só essa fundamentação por referência aos critérios  legais e ao caso permitem aos visados pela sentença e a comunidade em geral perceber e ‘aceitar ou não’ a decisão”, fundamenta.

Pedro Bacelar de Vasconcelos,  presidente da Comissão de Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da República, defende que, mais do que olhar para a pena acessória em si, é preciso ter em conta o crime em que ela é aplicada. O deputado socialista lembra que têm sido debatidas situações em que a aplicação de penas acessórias pode fazer sentido, como no caso dos crimes de corrupção, de forma a impedir que um político condenado volte a assumir cargos públicos durante algum tempo, por exemplo. “Medir apenas as sanções do ponto de vista do grau de limitação de direitos é abusivo”, considera.

E além de concordar com a existência desta pena acessória específica na lei, admite mesmo que seja alargada a outros crimes concretos. “A incapacidade eleitoral faz todo o sentido se tiver em causa comportamentos que têm uma relevância especifica, como é o dever de eleger e ser eleito, por exemplo, além dos crimes de discriminação racial, os crimes de violência doméstica, de homicídio”, exemplifica.

Já para o constitucionalista Paulo Otero, o facto de esta sanção ser aplicável apenas a três crimes (relacionados com racismo e tortura em casos muito concretos) poderá mesmo “suscitar um problema em termos de igualdade”. “Pode haver pessoas condenadas a crimes relacionados com a participação política e que não tem esta sanção, por exemplo crimes de abuso de autoridade ou mesmo de corrupção por titular de cargo político”, exemplifica.

Contactada pelo Observador, a deputada Mónica Quintela, que também integra a Comissão de Direitos Liberdades e Garantias da Assembleia da República em representação do PSD, limitou-se a responder por mensagem para apontar para o artigo do Código Penal que prevê duas coisas: por um lado, que a aplicação de penas acessórias seja sempre opcional e nunca obrigatória, uma vez que “nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de direitos civis, profissionais ou políticos”; e, por outro, que a limitação de direitos específicos dos cidadãos é possível, já que “a lei pode fazer corresponder a certos crimes a proibição do exercício de determinados direitos ou profissões”.

O Observador contactou também Manuel Pureza, do Bloco de Esquerda, que assumiu ter sido apanhado de surpresa com o caso, com a norma e a sua aplicação. “Não estou a chutar para canto, mas esse tema precisaria de uma grande reflexão”, confessou.

“Imagine que isso se aplicava a mim?”, diz André Ventura do Chega

Também o psicólogo Jorge Vale, que se tem dedicado ao tema da discriminação racial e das minorias, confessa que nunca tinha ouvido falar de casos do género. Contactado pelo Observador, até encontra uma explicação para isso. É que a maior parte as queixas por racismo não chegam a um processo, muito menos a uma condenação.

O relatório do Observatório das Migrações de 2019 dá conta disso mesmo. Dos 71 encaminhamentos de queixa que fez em 2017, 39,7% foram para o Ministério Público para seguirem com o processo. No ano seguinte foram mais as queixas encaminhadas para as entidades responsáveis: 99, mas menos as que foram parar ao Ministério Público, ou seja foram 16,5%, o que significou 30 casos — que poderão até ter sido arquivados sem chegar à acusação, quanto mais à barra do tribunal.

Algumas dessas queixas são contra André Ventura, deputado pelo Chega. E muitas prendem-se também com publicações que fez nas redes sociais, como aquela em que propôs “que a própria deputada Joacine seja devolvida ao seu país de origem”. Além deste processo, muitos outros visam o deputado, como o próprio diz ao Observador quando confrontado com a aplicação desta norma.

“Imagine que isso se aplicava a mim? Se fosse levantada a imunidade, se eu fosse condenado e perdesse o mandato, a democracia seria melindrada. Tenho muitas dúvidas da constitucionalidade de uma sanção destas“, responde ao Observador. “E se for incitamento à morte de empresários ou de instituições bancárias? Pode levar
a inibição de voto?”, exemplifica, para mostrar as diferenças que, na sua perspetiva, esta norma pode gerar. “Relembro que já não sei quantos processos existem contra mim, por declarações no parlamento e sobre a deputada Joacine, mas levariam à perda de mandato, o que é uma subversão da vontade de quem votou em mim”, diz, ressalvando que esta sua análise é mais política do que propriamente jurídica.

“A minha convicção é que ninguém deve ser impedido de exercer o seu direito de voto, seja de esquerda ou de direita”, concluiu.

Lei foi bem aplicada neste caso? Presidente da Comissão de Assuntos Constitucionais ficou perplexo

Apesar de não discordar da existência da lei, o presidente da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da República sentiu alguma “perplexidade” ao ler o acórdão do Tribunal de Aveiro, pela forma como a pena foi aqui aplicada. “O que me provoca alguma perplexidade é a duração da medida acessória decretada pelo tribunal com o tipo de crime que se considerou provado no respetivo julgamento. Não vejo um nexo que demonstre a adequação da medida que inibe o seu autor de exercer os seus direitos eleitorais passivos ou ativos com a natureza dos crimes porque é condenado”, disse ao Observador o deputado Pedro Bacelar de Vasconcelos, que é doutorado em Direito.

Também o constitucionalista Paulo Otero não vê, “à luz do princípio de adequação”, a adequação dessa pena acessória relativamente ao crime em questão. “Não foi sequer um crime inserido numa organização ou partido de difusão de ideias racistas”, diz, lembrando que o sentido desta norma será mais aplicável a uma organização “que perfilhe a ideologia fascista como o Ku Klux Klan, por exemplo”. E aí faz sentido existir no ordenamento jurídico.

“Neste caso o arguido não utilizou o site da instituição, e é certo que tem deveres de conduta pela sua profissão, mas o princípio da liberdade determinaria que ele pode ter a ideologia política que entender”, prossegue Paulo Otero ao Observador. “Agora, não sendo integrado numa organização de índole fascista, não há um principio que justifique a sanção acessória. Parece-me que não se verifica o princípio da proporcionalidade da sanção”, acrescenta

Quando começou, em finais de 2016, a publicar mensagens que o tribunal considerou serem incitadoras e encorajadoras à discriminação e ao ódio contra pessoas por causa da sua raça, cor, origem étnica ou nacional, religião, sexo ou orientação sexual através do seu perfil nas redes sociais, o arguido era escrivão auxiliar no Núcleo de Aveiro do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro há já dois anos. No mesmo perfil identificava-se como oficial de justiça e até indicava o local de trabalho anterior, no tribunal de Vila Nova de Gaia.

Ainda entre 2017 e 2018, como confirmou em tribunal, o funcionário judicial recorreu a apoio psíquico por sentir estar a isolar-se e a refugiar-se nas redes sociais, como se lê no acórdão. No entanto, reafirmou que os seus comentários serviram apenas “de afirmação pessoal, provocando reações e chamando a atenção, não tendo a intenção de incitar os demais utilizadores das redes sociais à discriminação de outras pessoas ou grupos de pessoas”. E chegou mesmo a mostrar-se “arrependido e envergonhado” com o que fez.

Já depois de constituído arguido, foi sujeito a classificação profissional e ganhou um Bom com distinção pelo seu trabalho. Também da perícia feita à sua personalidade, determinada pelo tribunal, não resultaram “indicadores de risco”. O funcionário, que também estudava Direito, foi mesmo considerado como com alguém com “competência cognitiva média alta para a sua faixa etária”. Ainda assim, o coletivo considerou que o seu comportamento foi de tal forma grave que acarretou “uma diminuição da sua idoneidade cívica e funcional”.

“Uma pessoa que não subscreva aquelas posições e que tenha as competências cognitivas e sociais que tem o arguido não produz aqueles comentários”, considerou o coletivo, socorrendo-se de uma das expressões que publicou: “Bem, já vim largar a minha dose diária de ódio. Estou mais calmo”. Ódio que o tribunal considerou justificar o incitamento e o encorajamento dos seus seguidores relativamente à raça, cor, origem étnica ou nacional, religião e orientação sexual.

Não podia ser afastado de funções

Na balança da justiça, os juízes colocaram vários pesos: por um lado, algumas publicações foram feitas durante o horário de trabalho, mas não durante o exercício de funções. E foi um comportamento considerado grave, mas não grave o suficiente para cumprir uma penas atrás de grades. Por outro lado, o arguido continua a trabalhar, a ser respeitado pelos seus pares e a investir na sua formação profissional, mas a comunidade tem de manter a sua “confiança no direito e na administração da justiça”, dizem os juízes que o julgaram.

Por isso, o equilíbrio ficou numa pena suspensa, mas com penas acessórias a cumprir. Não podendo fixar-lhe a medida de afastamento ou suspensão de funções (só aplicável a penas superiores a três anos anos), os juízes decidiram então escolher duas outras: o pagamento de mil euros, em duas tranches anuais, a uma Comissão de Proteção de Vítimas de Crimes e a proibição de votar durante quatro anos. “Os factos são graves e, dado o seu específico conteúdo, aliado às características pessoais do arguido e respetiva atividade profissional, acarretam uma diminuição da sua idoneidade cívica”, justificam.

Pedro Bacelar Vasconcelos confessa ter “dificuldade em perceber qual foi o raciocínio que levou à aplicação desta pena acessória”. “Parecer-me-ia mais lógico que um funcionário judicial ficasse inibido do exercício da profissão, ou pelo menos inibido do contacto público, atendendo que nesse relacionamento com o público em geral, esses preconceitos discriminatórios poderão ter um impacto possível”, defende.

“Há uma pena de prisão suspensa, em termos de gravidade entendeu-se que não era obrigatória a sua execução, há uma multa aplicada que até pode ser paga em prestações, houve o cuidado de não por em causa a sua sobrevivência, a inibição de direitos eleitorais passivos e ativos parece-me arbitrária, além da perplexidade que a situação que me suscita”, acrescenta.