Residência alternada: na casa da mãe ou do pai? Que modelos há e quais fazem sentido em Portugal? /premium

14 Setembro 2018391

Se o tema é sensível sob o olhar das famílias, não é menos complexo da perspetiva legal, tendo o mundo jurídico defendido, ao longo do tempo, várias posições. Leia-as em mais um Ensaio do Observador.

Os Ensaios do Observador juntam artigos de análise sobre as áreas mais importantes da sociedade portuguesa. O objetivo é debater — com factos e com números e sem complexos — qual a melhor forma de resolver alguns dos problemas que ameaçam o nosso desenvolvimento.

O debate aqueceu no início do verão, com a entrada na Assembleia da República da petição que propõe legislar-se a favor da presunção jurídica da residência alternada para crianças de pais e mães separados ou divorciados. Este será, portanto, um tema incontornável da próxima sessão legislativa, a última com a atual maioria parlamentar. Ora, se o tema é sensível sob o olhar das famílias, não é menos complexo da perspetiva legal, tendo o mundo jurídico tido, ao longo do tempo, várias posições. Agora, com a chegada do assunto ao plano mediático, é possível que a discussão se transforme num novo prós e contras social. Ora, antes que as barricadas se formem, convém começar por perceber o que aqui está em causa, que evolução teve o regime das responsabilidades parentais até hoje, que modelos se conhecem e o que faz sentido aplicar à realidade sociológica e familiar dos portugueses.

É esse exercício que este ensaio faz, analisando o contexto (sociológico e jurídico) que potencia que, atualmente, sejam maioritariamente as mães a ficar com a guarda dos filhos. E o ensaio começa já com um aviso para aqueles que estão cheios de certezas: não somente é precipitado apontar o dedo aos tribunais e responsabilizar os juízes por isso, como não existem soluções perfeitas que se apliquem a todos os casos.

A realidade portuguesa em números

Já não estamos em 1960, quando havia 1 divórcio a cada 100 casamentos. Nem em 1980, quando o divórcio já era socialmente mais do que aceitável, mas havia apenas 8 divórcios a cada 100 casamentos. Estamos na segunda década do século XXI, quando a percentagem de divórcios, em 2016, já roçava os 70% (o ano com mais ruturas conjugais deu-se em 2011, com 74 a cada 100 casamentos). Traduzindo as percentagens, significa isto que, em cada quatro casamentos, apenas um sobreviverá. Ninguém se divorcia tanto como os portugueses. Afinal, não é só no futebol: somos, actualmente, os campeões europeus da “divorcialidade”.

Enquanto o número de divórcios sobe em flecha, o número de casamentos, de 1960 até 2017, reduziu para cerca de metade: no ano passado, houve pouco mais de 33 mil casamentos. Ora, com os casamentos em queda e os divórcios em alta, e apesar de termos uma das taxas de natalidade mais baixas do mundo, é natural que sucedam duas situações: por um lado, que nasçam cada vez mais crianças fora do casamento; e, por outro lado, que as que nascem no casamento venham a ser filhas de pais divorciados ou separados. Com efeito, o número de nascimentos fora do casamento foi, em 2017, de praticamente 55% (a maioria deles, 36,8%, com os pais em regime de coabitação, e os restantes 18,1% com os pais desde logo separados). É verdade que a maioria dos agregados familiares portugueses são compostos por um casal com filhos (mais de um milhão e quatrocentos mil). Mas também já sabemos que cerca de 70% destes agregados terminarão em divórcio e na necessidade de regular as responsabilidades parentais. É muita gente. E tudo isto significa que a atribuição do poder paternal pode não ser pacífica em numerosos casos.

O que pensam os portugueses sobre a atribuição do poder paternal? Segundo dados de 2014, do Inquérito “Family and Changing Gender Roles”, do ISSP (International Social Survey Programme), 47,5% dos inquiridos consideram a residência alternada como o melhor regime para a criança; 30% afirmam que os filhos devem ficar com aquele que tiver melhores condições; 22,2% dizem que devem ficar a viver com a mãe e 0,4% com o pai. Bom, isto é o que pensam – mas será isto o que fazem realmente? Os dados mostram que as famílias monoparentais avançam velozmente para perto do meio milhão de lares, sendo que, dessas, 88% são compostas pelas mães, não existindo informação específica sobre o número de crianças em regime de residência alternada.

À primeira vista, o que é que isto significa? Aparentemente, que estão certos aqueles que acusam a lei e os juízes de tomarem o partido das mães, em detrimento dos pais. Mas, lá está, a questão não é assim tão simples.

Segundo dados de 2011, o número total de processos judiciais para regulação das responsabilidades parentais foi de 16.323. Já os processos de alteração ou incumprimento foram de 18.396. Além disso, e apesar de as características de um divórcio não se repercutirem necessariamente na regulação das responsabilidades parentais, não deixa de ser um dado a considerar que, em 2013, 69% dos processos de divórcio tenham sido efetuados nas conservatórias, por mútuo consentimento, e que, dos restantes 31%, que seguiram a via judicial, apenas 1,2% tenham sido considerados litigiosos.

dados de um estudo da Universidade de Coimbra, publicado em 2014, que analisou sentenças de Lisboa e Braga, concluiu que, em Lisboa, em 78% dos casos julgados (2012) a residência única foi entregue à mãe, seguida de longe por familiares (14%) e só depois pelo pai (8%).

Traduzindo e descomplicando: subsiste um número de casos em que a regulação das responsabilidades parentais não é pacífica, mas não é só a “litigiosidade” que determina que a esmagadora maioria das famílias monoparentais seja composta pelas mães portuguesas. Sim, os juízes optam, numa grande maioria de casos, pela residência exclusiva com a mãe. Mas não são só os juízes a decidir assim: são os próprios casais que optam por essa solução num grande número de casos, precisamente porque a maioria das regulações das responsabilidades parentais se faz fora dos tribunais (o que existe em maior número são processos por incumprimento).

É aqui que a dúvida se instala. Será, então, legítimo censurar as opções dos magistrados ou podemos concluir que as suas decisões têm origem na perceção social, partilhada por mulheres e homens, de que é com as mães que as crianças devem residir?

Voltemos à estatística. Segundo o primeiro Inquérito Nacional aos Usos do Tempo de Homens e de Mulheres, promovido pela Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, as mulheres gastam (em média) 4h17 por dia em tarefas domésticas ou a cuidar de alguém da família como as crianças. Os homens gastam, em média, 2h37. Ainda assim, 71% das mulheres acham esta divisão justa e, sem surpresa, 75% dos homens pensam o mesmo. Ou seja, a perceção dos juízes, a existir, não é desfasada da realidade da sociedade portuguesa: são elas, mais que eles, as principais cuidadoras dos filhos.

As mulheres gastam (em média) 4h17 por dia em tarefas domésticas ou a cuidar de alguém da família como as crianças. Os homens gastam, em média, 2h37. Ainda assim, 71% das mulheres acham esta divisão justa e, sem surpresa, 75% dos homens pensam o mesmo. Ou seja, a perceção dos juízes, a existir, não é desfasada da realidade da sociedade portuguesa: são elas, mais que eles, as principais cuidadoras dos filhos.

É evidente que é desmesurada e discriminatória, absurda até, a ideia de que os homens devem ser afastados da residência com os seus filhos por serem socialmente considerados potenciais agressores. Mas, atendendo às estatísticas, são os próprios homens que não têm lutado para que essa discriminação desapareça. Não é tanto pela questão da violência, mas pela perceção social (teoricamente errada, sublinhe-se, mas não afastada na prática) de que as mães são mais aptas a cuidar dos filhos.

A questão desafiante aqui é saber como dar a volta a isto e trazer mais igualdade aos lares dos portugueses. Na acima referida petição, foi dado o exemplo da Suécia, como um caso em que a residência alternada tem fomentado a igualdade, existindo entre 35% a 40% de crianças nesse regime. Mas, como bem notaram as associações que assinaram a ‘Carta Aberta de Oposição à Petição em prol da presunção jurídica da residência’, na Suécia 98% dos acordos parentais são assinados fora dos tribunais. Ou seja, são os próprios suecos, nomeadamente os homens, que assumem querer que os seus filhos residam alternadamente consigo e com as mães. Consequentemente, tudo indica que a questão não se relaciona com a lei, mas com o sentimento da comunidade. E, lá está, o mesmo não é o que se passa em Portugal.

Que regime existe em Portugal e como se chegou a ele?

Pode soar a mentira, mas isto já foi tudo ao contrário: o Código Civil de 1867 conferia o poder paternal exclusivamente ao pai. Já em 1966, com o Código Civil que ainda hoje conhecemos, o legislador fez incorporar no texto normativo as mudanças que as sociedades ocidentais começavam a sofrer, ainda que ligeiras em Portugal. A guarda e a regência dos filhos menores passaram para ambos os pais, embora à mãe ficassem reservadas as atribuições de menor relevância (isto pois, à época, era ao pai que se atribuía o papel de chefe de família). A questão, porém, não era problemática na prática, uma vez que o divórcio não era a regra, e o Código de 1966 nem sequer previa soluções de guarda parental para casos desse género.

Com a democracia, chegou também a reforma legislativa de 1977, tendo o Código Civil passado a prever que, em casos de divórcio ou separação do casal, o exercício do poder paternal passaria a caber ao progenitor a quem o menor fosse confiado. Sendo que, existindo acordo, a guarda caberia ao membro do casal escolhido pelo pai e pela mãe e, inexistindo acordo, seriam os tribunais a decidir quem teria a guarda do filho menor.

Este regime, embora trouxesse um significativo avanço em termos de igualdade parental, levou a que a grande maioria das crianças, em caso de divórcio, fosse entregue à guarda e à residência da mãe. Ou seja, além de serem as mães a residir em exclusividade com os filhos, e a escolher o local dessa residência, era também a elas que competia escolher o estabelecimento de ensino a frequentar pela criança, e a tomar todas as decisões do quotidiano das crianças, fosse a nível escolar, religioso, de saúde ou outros. Ao pai restava apenas o direito de visitar o filho e de vigiar, sem capacidade decisória, o seu percurso escolar.

Face a esta realidade, vários sectores da sociedade constataram também que Portugal era dos poucos países da Europa que apostava num regime de guarda única, alimentando um cenário de desigualdade, desta vez em prejuízo dos homens. Em 1995, o Parlamento acabou por rever o regime, adotando a guarda conjunta como possibilidade em caso de acordo dos pais. Não existindo acordo, não podia o tribunal impô-la. Ou seja, se um dos progenitores se mostrasse indisponível para assumir, partilhando-a, a guarda do seu filho, seria o outro progenitor a assumi-la na íntegra.

Nesta altura, sim, os tribunais tinham, em geral, o entendimento de que, apesar da possibilidade de fixação da guarda conjunta, não se devia fixar um regime de residência alternada. Os juízes entendiam, então, que, ainda que os pais concordassem em assumir e partilhar as responsabilidades parentais, isso não lhes conferia o direito a optar por dar à criança a possibilidade de residir alternadamente com os dois progenitores.

Em 1999, uma nova revisão legislativa, mais formal que substancial, veio conferir especial relevância ao exercício conjunto das responsabilidades parentais e relegou para segundo plano o regime da guarda única, mantendo-o, ainda assim. O poder paternal passava, então, a ser exercido em comum por ambos os progenitores, se houvesse acordo dos dois. Mas, na ausência desse acordo, o tribunal poderia determinar que o poder paternal fosse exercido exclusivamente pelo progenitor a quem o filho fosse confiado (isto é, com quem residisse).

Foi em 2008 que, entre outras coisas, se substituiu a expressão “poder paternal” por “responsabilidades parentais” – a lei passou a olhar para a criança e os seus direitos e não para os do adulto. Além disso, consagrou-se, definitivamente, a regra do exercício conjunto das responsabilidades parentais. Assim, todas as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da criança passaram a ser exercidas em comum pelos dois progenitores.

A este propósito, saliente-se o seguinte: o exercício conjunto das responsabilidades parentais não deve ser confundido com o conceito da residência alternada. O primeiro, na verdade, não implica que os menores residam alternadamente com ambos os progenitores. É por isso que a lei confere ao progenitor que não resida com a criança grandes oportunidades de convívio com a mesma, conferindo-lhe o direito a manter uma relação de grande proximidade com o seu filho.

A atual lei, na verdade, apesar de não prever expressamente a residência alternada, muito menos lhe conferindo qualquer presunção, também não a proíbe. Daí que os tribunais, nomeadamente os tribunais superiores, se tenham vindo a pronunciar, mais recentemente, no sentido de que a residência alternada é uma possibilidade de facto e de direito, desde que se vejam preenchidos determinados requisitos, com o superior interesse da criança a nortear todo o processo de decisão. É o que prevê o n.º 5 do artigo 1906.º do Código Civil: “O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.”

No fundo, o que a lei hoje prevê é que o exercício das responsabilidades parentais e a residência da criança são decisões que devem ser tomadas em função dos interesses casuísticos dos menores, e não em função dos interesses dos pais ou dos seus direitos, por mais legítimos que sejam. Veja-se, a este propósito, o que decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, num acórdão de 2017: “No exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho, os pais podem estar em desacordo quanto à residência do filho; nesse caso o tribunal decidirá a questão da residência de acordo com o interesse do filho tendo em conta todas as circunstâncias relevantes. (…) A decisão, quer provisória, quer definitiva, pode ser, se isso for do interesse do filho, a da residência alternada com cada um dos pais por um certo período de tempo (…)”.

O que a lei hoje prevê é que o exercício das responsabilidades parentais e a residência da criança são decisões que devem ser tomadas em função dos interesses casuísticos dos menores, e não em função dos interesses dos pais ou dos seus direitos, por mais legítimos que sejam.

Resumindo: em teoria, a lei estabelece o melhor critério, que é o do superior interesse da criança; na prática, porém, não existe unanimidade nas decisões judiciais quanto ao que pode ser o superior interesse da criança. Isto pode ser um problema? Pode, sobretudo nos casos mais problemáticos, em que existe alienação parental ou outro tipo de conflito conjugal elevado, sendo que, nalguns desses casos, a residência alternada até tem sido fator de estabilização da vida familiar e de amenização do conflito. Mas, por outro lado, também nos diz que, em geral, os tribunais têm feito aplicar a lei da forma que é mais justa: a residência alternada faz sentido nuns casos, não faz sentido noutros. É essa resposta basilar de qualquer jurista: depende.

E lá fora, como funciona?

Fazendo uma comparação internacional, não surgem grandes dúvidas, pelo menos nos países ocidentais: a guarda partilhada, ou o exercício partilhado das responsabilidades parentais, é a prática generalizada. Foi, de resto, em Inglaterra que se iniciou a banalização da ideia de que o poder paternal poderia caber aos dois progenitores e não a um só, em 1964, com o caso Clissold. Mais tarde, em 1972, os tribunais ingleses reconheceram o valor da guarda partilhada nos casos em que os pais se manifestassem cooperantes e, em 1980, recusaram definitivamente a teoria de que o poder paternal deveria ser entregue a apenas um dos progenitores. A partir daqui, países como França, Alemanha, Estados Unidos ou Portugal, mais recentemente, adotaram o modelo de guarda partilhada como a referência na definição do exercício das responsabilidades parentais.

Portanto, a grande questão a observar nesta perspetiva comparada já não é a guarda partilhada, mas sim a residência alternada. Ou seja, é já comum que o poder paternal seja repartido entre pai e mãe, mas não é certo que a criança resida alternadamente com os dois, com algumas exceções. Veja-se, especificamente, os casos do Canadá e da legislação europeia.

Canadá. Os canadianos têm um regime curioso que vale a pena analisar com mais detalhe. Com efeito, o Canadá apenas prevê a guarda partilhada se os progenitores manifestarem a sua opção por ela através de um acordo. Se os pais não chegam a esse acordo, a guarda é atribuída a apenas um deles. O entendimento é, então, o de que não se pode obrigar um pai a colaborar na educação de um filho se não tem interesse nisso.

Por outro lado, e ao mesmo tempo, os canadianos preveem situações de alienação parental, não permitindo que os pais que pretendem permanecer em contacto com os seus filhos se vejam privados dessa possibilidade. Ou seja, a legislação e os tribunais canadianos não permitem que se mantenha a típica situação de um pai que sustenta materialmente o seu filho não tenha a oportunidade de manter contacto e residência com o mesmo, se assim o entender. Com efeito, o que o Divorce Act dispõe é que os tribunais devem garantir à criança o contacto constante com cada um dos seus pais, na medida dos seus interesses. Se existir conflito parental e um dos progenitores não pretender manter a guarda, esta é unitária; se existir conflito parental, mas um dos progenitores optar por manter a guarda do seu filho, a regra é a da partilha do poder paternal e da residência.

A legislação europeia. Sem grandes reticências, o Conselho da Europa, através da Resolução 2079, de 2015, recomendou aos Estados-membros a introdução na sua legislação do princípio de residência alternada depois da separação, limitando as exceções aos casos de abuso infantil ou negligência, ou violência doméstica, ajustando o tempo em que a criança vive na residência de cada progenitor em função das suas necessidades e interesses. Países como França, Holanda, Suécia e Bélgica legislaram nesse sentido.

O Conselho da Europa não se inibiu em afirmar que a separação de progenitores dos seus filhos tem efeitos irremediáveis na sua relação e que essa separação deve acontecer somente por ordem judicial e apenas em circunstâncias excecionais que impliquem graves riscos para o interesse da criança. O que, em bom rigor, só confirma o que já dispunha a Convenção dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que estabelece que todas as crianças têm o direito de manter regularmente relações pessoais e contactos diretos com ambos os progenitores, exceto se isso for contrário aos seus interesses.

A regra no desenvolvimento legislativo internacional é, afinal, a do aprofundamento da tipificação da residência alternada, o que acaba por estar alinhado com a petição que estará em discussão no Parlamento.

O que concluir?

Em primeiro lugar, que a atual legislação, apesar de não tipificar a residência alternada, muito menos como regra, também não a proíbe. Isto deixa ao poder judicial uma margem de apreciação casuística, permitindo-se assim ao juiz analisar cada caso individualmente e aplicar-lhe o regime de guarda e de residência que mais se coaduna com a família concreta que tem em mãos. O critério da legislação portuguesa é o do superior interesse da criança e deve continuar a sê-lo, já que não é o direito dos pais que se discute, mas o dos filhos a usufruir dos seus pais em igual medida.

Nesse sentido, o critério deve manter-se por um motivo simples: é que a residência alternada pode fazer sentido nuns casos e não noutros, ainda que ambos os pais a pretendam. O que parece mais plausível de alterar na lei é a tipificação da possibilidade de os juízes optarem pela residência alternada, criando expressamente um mecanismo que até agora, na verdade, só se retira por interpretação.

Em segundo lugar, a residência alternada é um modelo que tem uma virtude social: favorece a igualdade parental e a diminuição das diferenças de género, e pode destruir, em teoria, a perceção social de que o pai é pagador e a mãe é cuidadora. Porém, essa perceção, muitas vezes partilhada por não poucos juízes, não decorre da lei, mas da própria sociedade. É discutível que essa imagem (pai pagador, mãe cuidadora) esteja em desaparecimento: não é isso que dizem os estudos que indicam que, ainda na pendência dos casamentos ou das uniões, os homens e as mulheres portuguesas mantêm a defesa da ideia de que a cada um dos sexos cabe um papel diferente na educação e na vida das crianças. É por isso que, apesar de praticamente todos os técnicos e especialistas na matéria revelarem que a residência alternada se tem tornado a regra, o que os dados demonstram é que a maioria das famílias monoparentais continua a ser composta pelas mães e não existem dados objetivos sobre a repartição de residências. Ainda, é muito discutível que os homens portugueses sejam, em 2018, mais participativos nas tarefas domésticas ou na educação diária dos seus filhos do que eram há dez anos.

Nesta sede, terá mais impacto uma alteração substancial na legislação laboral, por exemplo, antes de se tocar no regime de guarda de menores. O fundamental é que, pelo menos na sociedade portuguesa, que parece mais atrasada que outras nesse aspeto, se altere a perceção de que é à mãe que cabe o papel de cuidadora e que o pai serve sobretudo para trabalhar e pagar contas.

Terá mais impacto uma alteração substancial na legislação laboral, por exemplo, antes de se tocar no regime de guarda de menores. O fundamental é que, pelo menos na sociedade portuguesa, que parece mais atrasada que outras nesse aspeto, se altere a perceção de que é à mãe que cabe o papel de cuidadora e que o pai serve sobretudo para trabalhar e pagar contas.

Em terceiro lugar, há que garantir espaço para flexibilidade na decisão: por vezes, a criação da presunção jurídica da residência alternada pode até ser concretamente de afastar, e em casos mais simples e menos graves que os de abuso ou de violência. Depende. Nesse sentido, a resolução do Conselho da Europa parece ser praticamente cega e incapaz de olhar para os casos concretos, para a vontade dos pais, para as condições dos mesmos, para o estado de conflito ou para a capacidade que o sistema tem de pugnar pelo cumprimento desse modelo. Como se disse acima, o que a legislação pode passar a prever é a residência alternada como possibilidade expressa, incluindo nela as suas condições e limites, mas não como presunção que possa colocar em causa o superior interesse da criança.

Em quarto lugar, o que muitas vezes está em causa com a definição da residência dos menores em casos de divórcio é a temática da alienação parental – isto é, os casos em que o progenitor dominante priva o outro do contacto com o filho de ambos. A residência alternada, sobretudo quando definida em tenra idade, é útil na prevenção dessas situações, já que a partir dela as crianças mantêm o contacto regular com ambos os pais e a consequente vontade em manter esse contacto. Mas, como se disse, a residência alternada é permitida pela nossa legislação. Relativamente a este problema, o essencial seria legislar no sentido de mais facilmente identificar e punir os progenitores alienadores, na medida em que a privação dos menores do contacto com um dos seus pais constitui, na verdade, mau trato sobre a própria criança. E, antes disso, adotar um modelo mais parecido com o canadiano, que assegure desde a primeira hora que, manifestando essa vontade, ambos os progenitores têm direito à residência com os seus filhos.

Em suma, parece drástico criar na lei a presunção jurídica da residência alternada. O que neste ensaio se propõe, com base nas referidas observações, é um passo mais moderado: que a legislação seja alterada no sentido de expressamente prever essa possibilidade, de lhe criar condições e limites, e de avançar no sentido de evitar situações de alienação parental ou outro tipo de maus tratos sobre crianças relativamente ao contacto com um dos progenitores. Uma coisa é certa: quando estamos a falar de crianças, a regra tem de ser a do seu interesse, avaliado casuisticamente. E esse princípio não pode ser afastado.

Nuno Gonçalo Poças é advogado e foi assessor no XIX Governo. Escreve no Observador sobre o sistema político e a justiça.

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