Tanto tempo com a mãe, como com o pai. A Associação para a Igualdade Parental acha que esta deve ser a regra e lançou uma petição para alterar uma lei que está a ser ultrapassada pela realidade. A petição deu entrada na Assembleia da República esta terça-feira. Mas 23 associações pela igualdade assinaram, surpreendentemente e, para muitos, incompreensivelmente, uma carta aberta contra essa divisão, usando vários argumentos ligados à lentidão da justiça, que pode pôr em causa a segurança das crianças na possível entrega a pais violentos. Psicólogos e pessoas do Direito dividem-se.

Vamos então às explicações.

A residência alternada assenta na partilha, em parte iguais, do tempo com os filhos, em caso de divórcio. Ou seja, os pais têm os filhos a seu cargo semana sim, semana não. A divisão do tempo não tem de ser necessariamente esta, mas considera-se residência alternada/partilhada sempre “que a criança viva com cada um dos progenitores entre 50% a 30% do tempo mensal, o que se traduz em pelo menos 10 dias num mês”, tal como escreve a juíza Maria Perquilhas, pós-graduada em Proteção de Menores e Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, no livro Divórcio e Parentalidade – Diferentes Olhares (ed, Sílabo).

A “divisão relativamente equitativa do tempo entre duas casas, a casa da mãe e a casa do pai, pode implicar alternâncias com diferentes períodos de tempo, desde períodos mais curtos (por exemplo, dois a quatro dias), até períodos mais prolongados (alternância semanal, quinzenal ou, em alguns casos, com maior espaçamento)”, escrevem Rute Agulhas, psicóloga Forense, e Alexandra Anciães, no livro Uma família parental, duas Casas. Num capítulo dedicado a explorar a residência alternada, as autoras defendem que cada uma destas possibilidades implica “uma avaliação cuidadosa e ponderada”, sendo que é preciso ter em conta determinadas variáveis. São exemplo disso a idade e o nível de desenvolvimento da criança, a vontade de cooperar dos pais, a sua saúde física e mental e a distância geográfia entre ambas as casas.

Casa da mãe, casa do pai: semana sim, semana sim

A atual lei — nº 61/2008, de 31 de outubro, que introduziu alterações no regime jurídico do divórcio — obriga à partilha das responsabilidades parentais tendo em conta “questões de particular importância para a vida da criança”, como escreveu já o Observador num especial publicado em março. A lei é clara em relação às responsabilidades de ambos os pais (artigo 1906º, números 1, 2, 3 e 4), mas o mesmo não se pode dizer em relação à residência alternada.

É importante distinguir o conceito de responsabilidades parentais do de residência. “Uma coisa é como se decide a vida das crianças [menores de idade], outra é decidir onde é que ela vive”, explica ao Observador Joaquim Manuel da Silva, juiz de Família e Menores de Mafra, da Comarca Lisboa Oeste. O número 5 do artigo 1906º refere-se precisamente à questão da residência:

O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.

Para Ricardo Simões, presidente da Associação Portuguesa para a Igualdade Parental e Direitos dos Filhos (APIPDF), que reuniu mais de 4.000 assinaturas válidas para pôr em movimento a petição a favor da residência alternada enquanto regime preferencial em caso de divórcio ou separação, a atual legislação é neutra porque não define critérios normativos relativamente à decisão das residências.

“Na prática, o que acontece é que os magistrados reproduzem uma determinada ideia de família — a mãe cuidadora e o pai provedor. A lógica da partilha das responsabilidades parentais é uma realidade social crescente”, continua Ricardo Simões, ao mesmo tempo que afirma que os magistrados têm “uma ideia ultrapassada do que é a família”. O juiz Joaquim Manuel da Silva também é da opinião que a residência alternada “não está expressamente prevista na lei”.

Na carta aberta, assinada por 23 associações contra a petição entregue na Assembleia da República, lê-se que “as famílias são livres de determinar qual o modelo de guarda e residência que melhor se lhes aplica, tal como são livres de se estruturar e organizar na pendência do casamento/relação”.

O que diz o Conselho da Europa?

Em outubro de 2015, o Conselho da Europa pediu aos estados-membros que assumissem o regime da residência alternada no seu ordenamento jurídico, “limitando as exceções aos casos de abuso infantil ou negligência, ou violência doméstica, ajustando o tempo em que a criança vive na residência de cada progenitor em função das suas necessidades e interesses”. A solicitação encontra-se expressa no ponto 5 da Resolução 2079. França, Bélgica, Holanda e Suécia já legislaram neste sentido.

Ainda no ponto 3 desta resolução pode ler-se que a “separação de progenitores dos seus filhos tem efeitos irremediáveis na sua relação. Tal separação deve acontecer somente por ordem judicial e apenas em circunstâncias excecionais que impliquem graves riscos para o interesse da criança”.

Considerando ainda o nº3 do artigo 24º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, a criança tem o direito a conviver regularmente com ambos os progenitores:

Todas as crianças têm o direito de manter regularmente relações pessoais e contactos diretos com ambos os progenitores, exceto se isso for contrário aos seus interesses”.

A residência alternada é o regime em que vivem cada vez mais crianças em Portugal, escreveu o Observador em março, muito embora não seja possível precisar números. Os últimos dados estatísticos, recolhidos pela Direção-Geral de Políticas de Justiça, são de 2006, ou seja, têm 12 anos. Nesse ano, “apenas 3% das decisões nos tribunais de família decretaram guarda conjunta”. Os dados em questão são anteriores à atual lei, que entrou em vigor em 2008.

O trabalho “Casa da mãe, casa do pai: semana sim, semana sim” dá ainda conta dos seguintes números:

• existem 19 mil decisões judiciais por ano que estabelecem a regulação das responsabilidades parentais — na maioria dos casos, os juízes “continuam a estipular a residência única com a mãe e um regime de visitas ao pai” (a quem calham fins de semana alternados e ainda a possibilidade de um dia durante a semana);
• só em Lisboa, em “78% dos casos julgados em 2012 a residência única foi entregue à mãe, seguida de longe por familiares (14%) e só depois pelo pai (8%), tendo havido apenas dois casos de guarda partilhada” — os dados correspondem a um estudo da Universidade de Coimbra, datado de 2014, que analisou cerca de 500 sentenças judiciais dos tribunais de família de Lisboa e Braga;
• o estudo em causa apresenta a seguinte conclusão: “a prática judicial ainda reflete as desigualdades de género estruturais existentes na sociedade”.

A propósito deste tema, Sofia Marinho, socióloga e coautora da obra Uma Família Parental, Duas Casas (ed. Sílabo, 2017) disse ao Observador na passada segunda-feira que a residência alternada constitui um “novo modelo de família”, onde se constroem novas formas de maternidade e paternidade. “Passámos de um modelo de homem ganha-pão e da mulher doméstica e cuidadora para um modelo de duplo emprego e duplo cuidado, que tem vindo a crescer nas últimas décadas. As famílias adiantaram-se à lei”, explica.

Sofia Marinho diz que são poucos os estudos sobre esta realidade, mas garante que as situações de residência alternada são superiores aos 3% de que muitos autores falam. Refere ainda que a residência alternada acontece “à margem da lei” ou “consoante a conceção dos  magistrados”.

A suportar a ideia de que o caminho para a residência partilhada “faz-se” mais depressa fora do tribunal do que dentro, estão os dados de 2014 do Inquérito “Family and Changing Gender Roles” do ISSP (International Social Survey Programme):

Numa amostra representativa da população portuguesa, 47,5 por cento dos inquiridos consideram a residência alternada como o melhor regime para a criança; 30 por cento afirmam que os filhos devem ficar com aquele que tiver melhores condições; 22,2 por cento dizem que devem ficar a viver com a mãe e 0,4 por cento com o pai”, lê-se no especial publicado em março no Observador.

Na ótica de Sofia Diniz, advogada, que trabalha muitos casos de divórcios e separações, “os tribunais têm optado preferencialmente pelo regime de guarda partilhada”.

Na passada terça-feira deu entrada na Assembleia da República uma petição em favor da presunção jurídica da residência alternada. A petição, que desde outubro do ano passado reuniu cerca de 4.200 assinaturas, pretende que a residência alternada seja o regime preferencial em caso de divórcio ou separação.

Depois de entregue, a Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, que deverá ficar com o caso, tem 60 dias para elaborar um relatório — e, caso o parecer seja positivo, será agendada a sua discussão em plenário.

A petição que foi posta em marcha pela Associação Portuguesa para a Igualdade Parental e Direitos dos Filhos tem por objetivo sugerir à Assembleia da República a alteração do Código Civil, “no sentido de estabelecer a presunção jurídica da residência alternada para crianças cujos pais e mães se encontrem em processo de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento”.

 Por residência alternada, o exercício conjunto das responsabilidades parentais por ambos os pais e mães, quanto aos atos de particular importância para a vida da criança, e o envolvimento parental simétrico de cada pai e mãe, quer nas atividades e responsabilidades parentais do quotidiano quer no tempo de residência com filhas e filhos. Em situações de acordo entre os pais e mães, este é determinado por, no mínimo, 10 pernoitas da criança por mês, distribuídas por dias de semana e de fim de semana, sem prejuízo de períodos de férias, para permitir que esta beneficie da vivência de um quotidiano familiar, escolar e social com ambos. Nas situações de desacordo aplica-se a presunção jurídica de envolvimento parental simétrico”, é uma das sugestões de proposta de alteração ao artigo do Código Civil.

Os casos de abuso sexual e de violência doméstica também são contemplados nas propostas da associação:

Por residência única com responsabilidades parentais exclusivas, a fixação excecional da residência da criança com um dos pais ou mães, sem regime de contactos ou com um regime de contactos sem pernoitas, limitado na duração e frequência e vigiado. A excecionalidade deste regime aplica-se a situações de negligência, abuso ou violência parental em que os interesses da criança e a sua integridade estão em risco.

A Associação Portuguesa para a Igualdade Parental e Direitos dos Filhos olha para a petição como “uma oportunidade para aprofundar o processo de igualdade de género na sociedade portuguesa”. Ricardo Simões, o presidente, refere que a presunção jurídica da residência alternada promove a mensagem da coparentalidade.

Na petição lê-se ainda que “durante muito tempo foi usado o conceito da figura primária de referência ou o de progenitor cuidador (geralmente a mãe)” e que, agora, após a alteração de 2008, “foi introduzida na lei uma nova figura, a do progenitor facilitador de contactos (nº5 do artigo 1906º do CC)”.

 Estamos perante uma evolução lógica e necessária, no sentido de incorporar no ordenamento jurídico português o envolvimento parental como conceito fundamental, cujo modelo preferencial para materializá-lo será o da residência alternada”, lê-se na petição.

A petição pode ser lida na íntegra aqui.

A carta aberta contra a presunção jurídica da residência alternada foi tornada pública nos primeiros dias de julho. Até ao momento, há 23 associações signatárias — Capazes, UMAR – União de Mulheres Alternativa e Resposta e APAV (Associação Portuguesa de Apoio à Vítima) incluídas.

Entre as ideias defendidas na carta aberta (que pode ser lida na íntegra aqui) estão os seguintes pontos:

• “as famílias são livres de determinar qual o modelo de guarda e residência que melhor se lhes aplica”;
• “a intervenção do Estado na família tem limites constitucionais que não podem ser ultrapassados, sob pena de ser posto em causa o princípio da autorregulamentação da família”
• “a investigação científica desaconselha modelos rígidos e únicos, com pretensões de servirem para todos os casos, e propõe, antes, uma decisão baseada nos factos de cada caso”;
• “o modelo certo será o que melhor se adeque a cada caso concreto, salvaguardando o bem-estar e o superior interesse da criança”;
• “o modelo da residência alternada é o que exige os critérios de aplicação mais rigorosos, o que o torna, também por esse motivo, completamente desadequado para ser usado como regime-regra”;
• fora determinados parâmetros, “a residência alternada é desaconselhada, por perniciosa, contribuindo para o aumento da conflitualidade e para a instabilidade psicológica das crianças“;
• “em casos de suspeita ou indícios de violência doméstica e de abuso sexual de crianças intrafamiliar não deverá ser decretada a guarda partilhada e muito menos a residência alternada”.

Ao Observador, Inês Ferreira Leite, da associação Capazes, explica que as 23 associações signatárias não são contra a residência alternada, antes contra a sua presunção jurídica.

“Não queremos que a residência alternada fique assente em compromissos, em regras. Nos nossos tribunais, sempre que não há grandes conflitos e existe acordo entre os pais, a residência alternada acontece. Em princípio, somos a favor da residência alternada, desde que aquelas circunstâncias se verifiquem [descritas na carta aberta]”, diz. Em causa estão circunstâncias como a proximidade geográfica e a estabilidade financeira de ambos os pais.

Inês Ferreira Leite, falando em representação das associações signatárias, considera que não existe necessidade de alterar a lei nos termos que a petição descreve, uma vez que tal “reduz a opção dos pais, que ficam vinculados a uma presunção jurídica de que, em princípio, a residência alternada é o melhor para a criança”.

“Acontece os processos no Tribunal de Família serem muito mais rápidos do que os processos penais. Sempre que há uma denúncia [de violência doméstica ou abuso infantil], os Tribunais de Família não podem interromper o processo em mãos, nem tomar uma decisão imediata. O juiz de família tem de ser livre de decidir caso a caso”, refere, sustentando a ideia de que a presunção jurídica pode atrapalhar este processo.

Em declarações à agência Lusa, também Paula Sequeira, presidente da associação Dignidade, signatária da carta, considerou a petição “um risco enorme” num país “onde morrem 30 mulheres por ano, em média”, vítimas de violência doméstica. Sequeira falava em “processos que funcionam a dois ritmos”, referindo-se aos processos de responsabilidade parental e ao processo-crime no caso de violência doméstica ou abuso sexual contra crianças. “Definir à partida uma residência alternada é pôr em risco mulheres e crianças, porque o processo-crime é um processo lento, é um processo de difícil prova e iríamos exponenciar o risco para as mulheres e para as crianças”, defendeu à Lusa. Mas não é referido o caso de mulheres agressoras ou negligentes para os filhos.

De referir neste ponto em particular, apenas quanto ao género do agressor acima referido, que “cerca de 54 por cento dos agressores de crianças identificados pelo Instituto de Apoio à Criança em 2016 eram mulheres”, tal como escreveu a revista Sábado.

Ao Observador, Inês Ferreira Leite diz ainda que as associações por detrás da carta aberta concordam plenamente com a igualdade de género nestes processos judiciais, mas deixa uma ressalva: “Existe uma grande percentagem de crianças que é atribuída às mães, mas quantos desses casos não são pais que não pediram residência alternada?”.

Não há dados que nos permitam responder a esta pergunta.

A modalidade da residência alternada tem gerado bastante controvérsia e opiniões muito diferentes.

Ainda antes de a petição a favor da sua presunção jurídica chegar à Assembleia da República, na última terça-feira, já o regime era discutido na área do Direito. No livro anteriormente citado, Divórcio e Parentalidade – Diferentes Olhares: Do Direito à Psicologia, são referidos os argumentos que contrariam a residência partilhada/alternada, alegando que esta é passível de provocar instabilidade nas crianças e que só é “absolutamente adequada” para casos excecionais ou em que se verifiquem os seguintes pontos:

• “total ausência de conflito;
• relação afetiva sólida da criança com ambos os pais;
• capacidade de ambos e cada um avaliar as necessidades da criança ;
• capacidade de dar prioridade às necessidades dos filhos;
• idade escolar ou superior da criança;
• respeito e confiança mútuos;
• vontade de cooperar;
• identidade de estilos de vida e de valores;
• proximidade de residências;
• igualdade de participação na vida da criança antes da rutura da vida familiar”

Em contraponto, a favor da residência partilhada são invocadas as seguintes ideias:

• “meio particular e com grande capacidade de minimizar os efeitos decorrentes da dissolução familiar, nomeadamente a manutenção do quotidiano e relações familiares e sociais anteriores à dissolução;
• promove o diálogo entre os progenitores;
• permite que ambos os progenitores atuem na vida do filho de forma igualitária e que o filho sinta ambos os progenitores com igual importância na vida;
• previne situações de incumprimento;
• permite que cada um dos progenitores usufrua de tempo para a sua realização individual”.

O juiz Joaquim Manuel da Silva, defensor assumido da presunção jurídica da residência alternada, diz que 50% dos casos que lhe caem em mãos resultam em residência alternada, um regime que — considera — ajuda a diminuir os conflitos. Para o juiz de Família e Menores de Mafra, da Comarca Lisboa Oeste, criar uma presunção jurídica permite evitar a reprodução de padrões culturais nos tribunais.

A advogada Sofia Diniz, que trabalha na área do Direito da Família, diz ao Observador que “não concorda com ideia nenhuma”, que opta antes “pela fórmula que for mais adequada”, uma vez que as responsabilidades parentais têm de ser analisadas caso a caso.

O nosso regime de responsabilidades parentais é muito aberto, não há uma solução preferencial, antes um princípio que devemos sempre cumprir, que são os direitos e interesses nos menores. Aqui cabe um mundo. Lidamos com um princípio geral. (…) A decisão é sempre muito subjetiva porque vai buscar as crenças do juiz. (…) Pela minha experiência, os tribunais têm optado preferencialmente pelo regime de guarda partilhada. Quando as situações correm bem, as crianças adaptam-se muito facilmente. Funciona bem quando os pais não têm conflito. Isso são exceções à regra. A partir do momento em que há custódia partilhada, o contacto entre os progenitores é inevitável e, muitas vezes, pode levar a conflitos. Não é preciso falar de situações limites. Não podemos olhar para as responsabilidades parentais como se fosse a compra e venda do terreno.

Rute Agulhas, psicóloga clínica e forense, concorda com o pressuposto da residência alternada, mas não com a sua presunção jurídica:

Defendo que não deve haver um regime regra a ser aplicado a todas as famílias, sem que determinadas variáveis sejam previamente tidas em conta. Receio que um regime regra, de forma estanque e rígida, invalide a avaliação prévia dessas mesmas variáveis. Cada caso é um caso e cada família tem as suas especificidades”, disse em março ao Observador.

Inês Afonso Marques, psicóloga infantil na Oficina de Psicologia, em Lisboa, está habituada a lidar com crianças cujos pais estão em situação de divórcio ou separação. A maior parte deles usufrui do regime de residência alternada. “Da minha casuística, do que vejo, esta é uma opção que funciona bem na maioria dos casos, são situações às quais as crianças adaptam-se.” Segundo a psicóloga, a residência alternada vai de encontro aos interesses e aos direitos das crianças e é uma alternativa que pode funcionar bem, embora não possa ser aplicada em todas as situações. Mas Inês Afonso Marques deixa um aviso: “Acho muito redutor associarmos o bem-estar da criança aos regimes, sejam de residência alternada ou exclusiva. Há outros fatores que entram em jogo”.

A norte-americana Linda Nielsen revelou que “as situações de conflito entre pais e mães diminuem em 40 por cento quando a opção é a residência alternada; mantém-se em 59 por cento dos casos e apenas em 1 por cento se regista um aumento da conflitualidade”. Em 2018, a mesma autora reviu um total de 60 estudos e chegou a conclusões semelhantes, isto é, de que as crianças em residência alternada apresentavam melhores indicadores, incluindo a qualidade de relação entre pais e filhos, do que aquelas a viver em regime de residência única.

Também Malin Bergström — psicóloga, mediadora familiar e investigadora no Instituto Karolinska, em Estocolmo — realizou vários estudos que apontam a mesma conclusão: “Os indicadores de saúde física e mental e os níveis de bem-estar das crianças filhas de pais divorciados que vivem em residência alternada são melhores do que os daquelas que vivem apenas com o pai ou com a mãe”. A situação verificada era semelhante para crianças mais velhas e para adolescentes, tal como para crianças pequenas (entre os dois e dos cinco anos).

Segundo esta investigadora, o país onde existe mais crianças em residência partilhada é a Suécia: “Praticamente metade dos casais separados opta pela guarda partilhada. Nos anos 80 do século passado, a percentagem das crianças que viviam em duas casas era de 2%, em 2013 estava próximo dos 40% e hoje já ultrapassou”, disse em entrevista ao Diário de Notícias.

Sobre este ponto, as 23 signatárias referem na carta aberta que “a nossa realidade é diferente da sueca, onde apenas existem 2% de divórcios litigiosos, sendo os restantes 98% acordos parentais assinados fora dos tribunais”.

Ainda na carta aberta lê-se que:

A investigação científica desaconselha modelos rígidos e únicos, com pretensões de servirem para todos os casos, e propõe, antes, uma decisão baseada nos factos de cada caso, cuidadosamente ponderados, em nome da estabilidade da criança e das suas necessidades específicas de segurança e de afeto, de acordo com a sua idade e, sempre que possível, de acordo com a sua opinião.

Na Suécia realizaram-se estudos semelhantes aos anteriormente citados: uma investigação liderada por Emma Fransson, na Universidade de Estocolmo e no Instituto Karolinska, teve em conta mais de 40 estudos que comparavam crianças a viver em residência partilhada e a viver em residência única. O estudo concluiu que as crianças em residência partilhada apresentavam o “mesmo nível de queixas psicológicas do que as que vivem em famílias nucleares” e que as crianças que viviam com apenas um dos pais “mostravam níveis mais elevados de queixas psicológicas”, noticiou no início do ano o jornal Expresso.

She for he?

Especialistas nas áreas do Direito da Psicologia dividem-se. Cabe agora à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias elaborar um parecer — tem 60 dias, a contar desde 17 de julho, para o fazer.