1 Na última semana, um concerto dos Coldplay nos Estados Unidos da América ficou marcado por um momento inusitado, que rapidamente fez notícia um pouco por todo o mundo.

Em causa, esteve a captação da imagem de um casal de espectadores que se encontrava abraçado, durante a performance da banda, com recurso a uma kiss cam. Ferramenta que, como o nome indica, visa, precisamente, registar instantes de romantismo: primeiro, identificando potenciais «casais apaixonados» de entre o público presente; depois, «convidando-os» a beijarem-se. Tudo isto, enquanto transmite o momento, em direto, num ecrã gigante – para gáudio da generalidade da audiência e, por norma, dos próprios visados.

Sucede que, no caso em apreço, o casal «apanhado» pelas câmaras era uma dupla de colegas de trabalho que mantinha uma relação extraconjugal, que era do desconhecimento dos respetivos parceiros (ambos eram casados). Daí que, contrariamente ao que seria expectável em circunstâncias «normais» (ao menos, para os padrões norte-americanos), a sua reação não tenha sido de gaúdio, mas antes de pânico – a ponto de o vocalista dos Coldplay se ter sentido na necessidade de intervir, para dizer, de forma embaraçada, que esperava não ter feito asneira (“I hope I didn’t do something bad”).

O mal, porém, já estava feito: na era da Internet, as imagens do momento não tardaram a tornar-se virais; e os seus protagonistas, não tardaram a ser identificados. O que, para além de todos os impactos que se projetam na sua vida pessoal e familiar, já levou, inclusivamente, a que um dos membros do casal renunciasse ao cargo profissional que até então desempenhava, onde auferia um salário anual estimado em mais de 670 mil dólares.

2 Para que fique claro: não é objetivo deste artigo refletir sobre a moralidade das condutas do casal anteriormente referido – as quais, como é evidente, se condenam e reprovam.

O que se pretende é algo bem distinto: centrar a discussão no plano da legalidade. Ou, mais precisamente, responder a uma interrogação com a qual nos temos debatido, enquanto juristas, desde o momento em que pela primeira vez assistimos às imagens de que hoje (quase) toda a gente fala. E essa questão é a seguinte: em Portugal, tal seria lícito?

Melhor dito: em Portugal, poderia a utilização de kiss cams, durante espetáculos públicos, considerar-se compatível com o quadro normativo em vigor – em especial, com os princípios e regras previstos na pertinente legislação aplicável em matéria de proteção de dados?

3 Comecemos pelo início: a captação de imagens relativas a pessoas singulares identificadas ou identificáveis configura, indiscutivelmente, uma operação de tratamento de dados pessoais, na aceção do art. 4.º, n.º 2, do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (de ora em diante, abreviadamente designado por RGPD). O que significa que, para ser lícita, esta deve necessariamente cumprir pelo menos uma das seis condições de licitude enunciadas, de forma taxativa e exaustiva, no art. 6.º, n.º 1, do mesmo Regulamento.

Nesta senda, prevê o art. 6.º, n.º 1, al. a), do RGPD, enquanto primeira dessas condições, que o  tratamento de dados pessoais deverá considerar-se lícito “se e na medida em que (…) o titular dos dados tiver dado o seu consentimento (…)”. O que, numa primeira leitura, poderia induzir o leitor a concluir que a resposta à interrogação que previamente colocamos havia sido encontrada: tendo a captação de imagens, com recurso a kiss cams, sido precedida de um pedido de consentimento aos titulares dos dados (os espectadores); e tendo esse consentimento sido efetivamente prestado; essa operação deveria ter-se como lícita.

Ocorre que, para ser válido, o consentimento deve traduzir-se numa “manifestação de vontade, livre, específica, informada e inequívoca (…)” (cfr. art. 4.º, n.º 11, do RGPD). Requisitos que tornam particularmente desafiante – para não dizer impraticável – a sua utilização enquanto fundamento jurídico para o tratamento num contexto como o aqui em causa.

Primeiramente, porque, para que se possa qualificar como uma “manifestação de vontade (…) inequívoca”, o consentimento deve ser dado mediante um ato positivo claro – o que exclui a possibilidade de este ser obtido de forma tácita, por via do silêncio ou omissão dos titulares dos dados (nesse sentido, veja-se o considerando 32 do Regulamento). Depois, porque, para constituir uma “manifestação de vontade (…) livre”, o consentimento deve corresponder a uma “escolha verdadeira” (cfr. CEPD, “Diretrizes 05/2020 relativas ao consentimento na aceção do Regulamento 2016/679”, 4 de maio de 2020, p. 14) – o que afasta, por sua vez, a possibilidade de este se apresentar aos titulares dos dados como um pré-requisito ou condição necessária para aceder a um determinado produto ou serviço (como seja, a título meramente exemplificativo, o bilhete para um espetáculo).

A tudo isto, acresce, ainda, e por fim, um profundo problema logístico: como identificar, de entre um universo de dezenas – ou até mesmo centenas! – de milhares de pessoas, aquelas que consentiram na captação de imagens e aqueloutras que não o fizeram? Possível? Será, eventualmente (e.g. atribuindo pulseiras com cores diferentes a cada uma destas espécies de espectadores; colocando-os em locais distintos do recinto). Exequível? Duvidamos.

4 Perante isto, a única via admissível para legitimar uma atividade de tratamento de dados pessoais similar à do caso Coldplay, passa, quanto a nós, pelo seu eventual enquadramento no art. 6.º, n.º 1, al. f), do RGPD; preceito onde se lê que o tratamento de dados pessoais deverá considerar-se lícito “se e na medida em que (…) for necessário para efeito dos interesses legítimos prosseguidos pelo responsável pelo tratamento ou por terceiros (…)”.

Todavia – e à semelhança do que vimos em relação ao consentimento –, ponto é que também a invocação deste fundamento pressupõe o preenchimento de certos requisitos – concretamente, de três requisitos cumulativos, quais sejam: (i) a existência de um interesse legítimo do responsável pelo tratamento ou de terceiro (que poderá, in casu, consistir na melhoria da experiência do público presente, através do seu maior envolvimento no espetáculo); (ii) a necessidade do tratamento de dados pessoais para a realização desse interesse (o que obrigará os promotores do evento a demonstrar que esse objetivo não pode ser razoavelmente alcançado de modo igualmente eficaz através de outros meios menos lesivos dos direitos e liberdades fundamentais dos espectadores); e (iii) o requisito de que os interesses ou direitos e liberdades fundamentais das pessoas afetadas pelo tratamento não prevaleçam sobre o interesse do responsável pelo tratamento ou de terceiros (o que, finalmente, implicará uma ponderação dos direitos e dos interesses opostos em causa, tendo em consideração as circunstâncias concretas do caso específico) (cfr. TJUE, Acórdão de 4 de julho de 2023, Meta Platforms e o., Processo C-252/21, §106).

Verificados que se encontrem estes requisitos, contudo, nada parece obstar a que a captação de imagens, com recurso a kiss cams, no âmbito de espetáculos como concertos (ou eventos similares) se possa considerar conforme às exigências do nosso ordenamento jurídico.

Tal interpretação é reforçada pelo disposto no art. 79.º do Código Civil, onde embora se estabeleça como regra que “o retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela” (n.º 1), se consagra, excecionalmente, de seguida, que “não é necessário o consentimento da pessoa retratada (…) quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente” (n.º 2) – salvo, note-se, “se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada” (n.º 3).

5 Assim – e em jeito de súmula –, a resposta à interrogação com que iniciamos o presente texto é simples: em Portugal, a utilização de kiss cams poderá afigurar-se lícita. Porém, e para que assim suceda, deve a sua introdução ser precedida de uma cuidada análise.

Análise essa que deve designadamente permitir a identificação dos riscos que o recurso a estas ferramentas poderá comportar para os direitos e liberdades fundamentais dos titulares dos dados, bem como a definição de medidas que permitam reduzir a probabilidade e impacto da sua ocorrência para um patamar aceitável (e.g. informação às pessoas potencialmente visadas sobre a possibilidade de a sua imagem vir a ser transmitida em direto nos ecrãs gigantes do recinto; realização da transmissão em períodos de maior acalmia, como por exemplo intervalos, a fim de diminuir o grau de exposição dessas pessoas perante terceiros; criação de zonas «camera-free», para onde aqueles que não pretendam ser filmados se possam deslocar durante os intervalos; limitação do tempo em que as imagens são transmitidas em ecrã gigante; entre outras). Afinal, se é certo que no espaço público a «expetativa de privacidade» de cada um se deve considerar mais reduzida, tal não significa que esta deva ter-se por inexistente. Admitir o contrário, será abrir a porta a uma realidade distópica, semelhante à vivida por Winston Smith, em 1984, de Orwell. Com uma agravante: neste caso não será ficção, mas realidade.

Nota: as opiniões expressas no presente artigo são formuladas a título individual, não vinculando a entidade em que o autor desempenha funções.