Normalizar a exceção ou formalizar O decreto presidencial que declarou o estado de emergência tem poucos dias, mas o modo como os órgãos constitucionais estão a lidar com a pandemia já conta com diversas reflexões críticas, não tanto por parte da opinião pública em geral, mas por diversos sectores da academia. Entre essas críticas cabe destacar (i) a que alerta para uma desnecessária restrição das liberdades fundamentais, (ii) aquela que procura detetar erros de enquadramento constitucional no decreto presidencial. Tenho aqui especialmente presentes as recentes intervenções de João Tiago Silveira e Jorge Reis Novais, cujas estimulantes reflexões estão na origem do presente texto. São os seguintes os artigos destes autores: João Tiago Silveira, “Um ato de cobardia constitucional”, in jornal Expresso, 20 de março de 2020;  e Jorge Reis Novais, “Estado de Emergência – Quatro notas jurídico-constitucionais sobre o Decreto Presidencial”, in Observatório Almedina, 19 de março de 2020.

É sobre estas duas linhas críticas que aqui pretendo desenvolver algumas considerações, por me parecer que as mesmas não fazem justiça à situação que vivemos e ao decreto presidencial que a procurou exprimir e, sobretudo, não propõem qualquer alternativa válida ao conteúdo do mesmo.

1 A restrição das liberdades fundamentais

O decreto presidencial foi censurado como uma restrição desnecessária das liberdades fundamentais, num contexto em que as pessoas já estariam a comportar-se, de facto, como se tivesse sido declarado um estado de emergência. E não deixam aqui de se salientar os efeitos nefastos da cedência ao medo e ao pânico, quando se tornaria necessário atuar de forma corajosa e inspiradora de confiança nos cidadãos. No extremo, a situação em que vivemos seria até comparável com as restrições das liberdades vividas nos tempos da ditadura. Este parece ser o entendimento de João Tiago Silveira.

Sem prejuízo de esta última comparação me parecer particularmente ofensiva para aqueles que sofreram às mãos da ditadura, não me parece que considerações deste tipo sejam acertadas, ou exprimam sequer o sentir da maioria dos portugueses.

As perguntas que aqui devemos colocar são muito simplesmente as seguintes: haverá declaração de estado de emergência menos atentatória das liberdades do que aquela que se limita a formalizar aquilo que é já voluntariamente vivido pela esmagadora maioria dos cidadãos? E não terão estes a legítima expectativa de ver os hábitos de vida que já voluntariamente adotaram consagrados com força de lei, de forma a excluir quaisquer dúvidas sobre os comportamentos que podem, ou não, adotar? E, por último, haverá declaração de estado de emergência mais conforme com as liberdades e as garantias constitucionais do que aquela que envolve na maior medida possível o poder executivo na definição das medidas a adotar?

Parece-me evidente a resposta a estas questões. E não me parece que ver no decreto presidencial um ato de cobardia constitucional contribua em qualquer medida que seja para o estado de coesão social e cívica – já para não falar de apoio aos nossos governantes –, de que vamos, mais do que nunca, precisar de dar provas e testemunho nos próximos meses.

2 O suposto erro de enquadramento constitucional do decreto presidencial

A crítica porventura mais relevante do decreto presidencial consiste em o mesmo não elencar entre os direitos suspensos o direito à liberdade pessoal (artigo 27.º da Constituição). Ora, seria este direito o mais severamente atingido pelas medidas a adotar e aquele relativamente ao qual se justificaria mais a declaração de um estado de emergência, em função da rigidez do texto constitucional nesta matéria. Julgo ser este o principal argumento desenvolvido por Jorge Reis Novais.

Repare-se, antes de mais, que este tipo de argumentação é exatamente o oposto do que se viu ser anteriormente defendido: enquanto antes se criticava o Presidente por ter ido longe de mais, agora o mesmo é criticado por não ter ido suficientemente longe e incluído entre os direitos suspensos aquele que nos protege de sermos presos sem que se verifiquem os requisitos apertados que a Constituição enuncia no artigo 27.º.

Com efeito, o artigo 27.º estabelece que ninguém pode ser privado da sua liberdade a não ser que tenha cometido um crime, ou ainda quando se verifiquem determinadas circunstâncias entre as quais não se inclui, pelo menos de forma expressa, o internamente compulsivo de portador de doença contagiosa ou o confinamento de pessoas suspeitas de contágio em qualquer espaço.

Assim, a declaração de estado de emergência que incluísse a suspensão do direito à liberdade previsto no artigo 27.º seria a única forma de tornar efetiva a quarentena de pessoas ou o internamento compulsivo de doentes sem atentar contra Constituição.

Todavia, no decreto presidencial esta questão parece ter sido antes enquadrada no âmbito da suspensão do direito de deslocação e de fixação em qualquer parte do território nacional, previsto no artigo 44.º da Constituição. Segundo o decreto presidencial, podem ser impostas pelas autoridades públicas competentes as restrições necessárias a este direito para «reduzir o risco de contágio e executar as medidas de prevenção e combate à epidemia, incluindo o confinamento compulsivo no domicílio ou em estabelecimento de saúde, o estabelecimento de cercas sanitárias, assim como, na medida do estritamente necessário e de forma proporcional, a interdição das deslocações e da permanência na via pública que não sejam justificadas, designadamente pelo desempenho de atividades profissionais, pela obtenção de cuidados de saúde, pela assistência a terceiros, pelo abastecimento de bens e serviços e por outras razões ponderosas, cabendo ao Governo, nesta eventualidade, especificar as situações e finalidades em que a liberdade de circulação individual, preferencialmente desacompanhada, se mantém».

Uma vez que o direito à liberdade do artigo 27.º da Constituição não foi suspenso no decreto presidencial de declaração do estado de emergência, isso significaria que o mesmo continua a limitar a atuação dos poderes públicos neste domínio.

Em relação a esta argumentação, cabe começar por salientar que a mesma implica, se levada até às últimas consequências, que será apenas possível impor em Portugal a quarentena a uma pessoa suspeita de ser portadora de doença contagiosa em caso de declaração de estado de emergência. Esta não é, certamente, uma conclusão aceitável.

Mas há duas considerações adicionais que devem aqui ser salientadas. Em primeiro lugar, as medidas de confinamento por razões de saúde devem também ser enquadradas à luz do disposto no artigo 64.º da Constituição e, nessa medida, devem ser consideradas como exprimindo um dever dos cidadãos na defesa da saúde. Sem querer recuperar a este propósito a velha teoria das «relações especiais de poder», à luz das quais se justificava tradicionalmente a afetação dos direitos de pessoas inseridas em certas categorias, como os militares, é preciso ter presente que as medidas de confinamento em vigor são absolutamente fundamentais na perspetiva da sustentabilidade do serviço nacional de saúde. Em segundo lugar, mesmo que não queiramos ver as medidas de confinamento como expressão de um dever fundamental de defesa da saúde que recai sobre todos os cidadãos, não podemos deixar de atentar na diferença da situação da pessoa que é objeto de restrição do seu direito de liberdade física, previsto no artigo 27.º, e a situação do doente sujeito a medidas de confinamento. Estas últimas têm um carácter de exceção que claramente não assiste às primeiras, carácter esse que se distingue (em claro paralelismo com as situações de exceção constitucional) pelo objetivo de restabelecer o mais rapidamente possível a situação de saúde.

O Presidente atuou com a preocupação de não nos considerar pessoas em prisão domiciliária, ainda que por motivos de doença contagiosa, mas antes como cidadãos na plenitude dos seus direitos à proteção da saúde e deveres de a defender e promover.

Em qualquer caso, nos termos do artigo 19.º, n.º 5, da Constituição, a declaração do estado de emergência tem a duração de quinze dias. No fim desse período poderá ser ponderada a suspensão do direito de liberdade física. Oxalá não venhamos a precisar do decretamento dessa medida.

3 O estado de emergência como medida de co-envolvimento dos poderes públicos e dos cidadãos

Onde alguns vêm a fraqueza do decreto presidencial, julga-se ser possível vislumbrar a sua força. Essa força decorre de o mesmo ter envolvido o mais possível os poderes executivo e até legislativo na definição das medidas concretas a adotar, chegando ao ponto de ratificar todas as medidas legislativas e administrativas adotadas no contexto da presente crise. De facto, o estado de emergência previsto na nossa Constituição tem apenas uma conexão remota com a ditadura comissarial da república romana. Neste último caso, o ditador assumia o poder absoluto; o artigo 19.º da nossa Constituição permite apenas a atribuição de uma competência ao poder executivo para intervir na matéria dos direitos fundamentais objeto de suspensão, sem pôr em causa as regras de distribuição de competência e funcionamento dos órgãos de soberania e de governo próprio das regiões autónomas. Mas, para além disso, o decreto presidencial também envolve todos os cidadãos no objetivo de superar a situação de grave crise da saúde pública que atravessamos, dando forma jurídica à sua prática cívica e, dessa forma conferindo-lhe certeza e objetividade. Nada mais, mas também nada menos, se pode e deve exigir aos órgãos constitucionais que nos representam.