A rede social Instagram, as plataformas de mensagens online Whatsapp e Messenger e ainda umas das principais empresas de realidade virtual, a Oculus. Todas estas marcas têm em comum uma “empresa-mãe”. O nome é igual ao da rede social mais popular em todo o mundo, que também faz parte da empresa: Facebook. Por detrás deste império está um homem: Mark Zuckerberg, o presidente executivo e fundador. Todas estas peças chegam para se dizer que estamos perante um monopólio? Especialistas ouvidos pelo Observador indicam que a resposta pode ser “sim”. Porém, para se chegar a esta conclusão, o caminho, como no jogo de tabuleiro Monopólio, dará ainda muitas voltas. No fim, o Facebook vai passando pela casa partida, recebendo aquilo que pode. Mas há o risco de poder ser dividido.

Como refere Miguel Sousa Ferro, especialista em direito da concorrência e professor na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, esta é uma questão jurídica “muito complexa”. A título de exemplo desta complexidade, o mesmo académico explica que, neste caso, não estamos a falar de monopólios — “um conceito económico em que há um único agente da oferta” –, mas sim numa questão de Direito: se o Facebook tem ou não “uma posição dominante [no mercado]” e se “abusa” desta. De acordo com a Federal Trade Comission (FTC, equivalente dos EUA à portuguesa Autoridade da Concorrência), e 40 Estados desse país, o Facebook (enquanto empresa-mãe) tem essa “posição dominante” nas redes sociais e abusa dela. Na semana passada, bastou um juiz federal dizer que não é bem assim e o caso deu um passo atrás.

O Facebook não é a única empresa tecnológica debaixo de fogo de entidades como a FTC ou de outras noutros territórios, como a Comissão Europeia. Outras empresas, como a Google, a Apple, a Amazon ou a Microsoft, além terem também uma posição dominante em alguns mercados, podem até já ser vistas como “too big to fail” (algo como, “demasiado grandes para acabarem/falharem”, em português).

Ou seja, chegaram a um ponto em que dominam um segmento de mercado ao ponto de a própria existência desse segmento estar agora dependente delas, o que impede a concorrência. A título de exemplo desta crítica que é apontada à tecnológicas — que começam a ser “demasiado complexas para desmantelar”, como escreveu o Wall Street Journal em novembro de 2020 — basta imaginar o que é que aconteceria se o Facebook deixasse de existir. Não ia haver só vantagens, como deixar de receber “gostos” estranhos de uma tia demasiado viciada em redes sociais. Ia haver desvantagens claras, porque negócios inteiros estão dependentes das plataformas de Zuckerberg, tanto para entrada em plataformas online como para vendas pela internet.

É por causa disto que as regras do jogo podem estar a mudar, como explica ao Observador a advogada norte-americana Peggy J. Wedgworth, especialista em direito da concorrência e sócia da sociedade de advogados nova-iorquina Milberg LLP. “Parece haver um acordo bipartidário [entre os principais partidos nos EUA, o Democrata e o Republicano] para que algumas empresas, especialmente na área de tecnologia, sejam [consideradas] grandes demais e devam ser regulamentadas para controlar o poder de monopólio“.

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As regras do jogo podem mudar, mas a FTC diz que o Facebook não está a cumprir as que agora existem. Em dezembro de 2020, a FTC processou o Facebook “alegando que a empresa está a manter ilegalmente o seu monopólio de rede sociais pessoais por meio de uma conduta anticompetitiva ao longo de vários anos”, como explicou a entidade em comunicado. Seis meses depois, a 28 de junho, o juiz James E. Boasberg, do tribunal Distrital dos Estados Unidos para o Distrito de Columbia, disse que esta alegação precisava de mais fundamentação.

Além da rejeição da queixa da FTC — a reguladora tem agora até 28 de julho para apresentar as correções para o tribunal poder reavaliar se o Facebook está ou não a abusar da sua posição dominante no mercado –, havia também outra. Os procuradores-gerais de 40 estados dos EUA fizeram a mesma queixa. No entanto, quanto a esta última, o juiz nem abriu espaço para que esse processo continuasse. Deviam tê-la feito quando o Facebook comprou o Instagram, o WhatsApp, refere o magistrado. Por outras palavras, cabe agora à FTC provar aquilo que não conseguiu provar à primeira.

“A principal razão para a rejeição da queixa da FTC pelo Tribunal foi que não se alegavam provas que normalmente são alegadas num caso de monopolization [abuso de posição dominante, em inglês] para demonstrar que uma empresa tem uma grande participação num mercado específico”, explica Peggy J. Wedgworth. A jurista adianta que “especificamente, o Tribunal concluiu que a FTC falhou em alegar fatos suficientes para demonstrar que:

1.  O Facebook tem poder de monopólio no mercado de Serviços de Redes Sociais Pessoais
2.  As aquisições do Facebook de potenciais concorrentes [como o] Instagram e WhatsApp violaram o direito da concorrência”.

Ou seja, o trabalho da FTC pode ser mais fácil do que aquilo que se espera. “O tribunal não disse que a FTC não tem razão”, como refere Miguel Sousa Ferro. “Simplesmente concluiu que a petição inicial da FTC não estava suficientemente fundamentada quanto ao que nós chamaríamos a existência de uma posição dominante”, adianta o especialista. Devido a isto, “é muito provável que a história não acabe aqui”.

E agora, o que é pode acontecer? “Ninguém sabe”, mas as próximas jogadas podem não ser fáceis para o Facebook

Estamos perante um caso, como já referimos, “complexo”. Tão complexo que até pode acabar com o Facebook a ter de se separar do WhatsApp e do Instagram. Wedgworth explica que “o Tribunal observou que são necessários fatos adicionais com alegações específicas de poder de mercado e quais recursos da aplicação móvel do Facebook ou do site da Web que estão incluídos nessa definição de mercado e quais é que estão excluídos”. Ou seja, ainda faltam muitas jogadas neste jogo e o caso pode demorar “até 5 anos”. Pode ser “mais ou menos”, refere a advogada, mas não deverá ser rápido.

A questão não é fácil porque o juiz Boasberg levantou, na sua decisão, um dos principais problemas quanto a estes casos contra as tecnológicas: “Não há uma receita ligada aos serviços da rede social que o Facebook fornece”. Isto quer dizer que a FTC precisa de “conectar a popularidade desses serviços do Facebook aos dólares de publicidade que o Facebook recebe dessa popularidade”. Quanto é que são? Não se sabe. O mesmo magistrado afirmou que há bases para “uma possível alienação do Instagram e do WhatsApp, apesar de ter observado que as fusões não foram contestadas no momento em que foram feitas“, refere ainda Wedgworth.

Esta ideia de separar o Facebook do Instagram e do WhatsApp não é nova. Contudo, para acontecer, tudo dependerá do que a FTC conseguirá ou não provar. À frente dessa pretensão do governo americano está a nova líder da FTC, Lina Kahn, escolhida pelo presidente dos EUA, Joe Biden. Como explica Wedgworth, Kahn está a “assumir um papel agressivo na busca de monopolistas como o Facebook e pode considerar o processo administrativo para reivindicações de concorrência desleal um caminho viável adicional no futuro”. Ou seja, este caso tem de resultar se a FTC quer ir atrás de outros gigantes, o que é cada vez uma vontade maior dos legisladores americanos e europeus.

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Não obstante, Wedgworth, que está à frente de um caso de outro caso “antitrust“ (legislação para combater abusos de posição dominante no mercado) contra outra grande tecnológica, a Google, vai mais longe. De acordo com a advogada, “ninguém sabe se as novas alegações serão suficientes para permitir que a FTC continue o litígio“. Porém, “dada a importância das questões, espera-se que a FTC forneça ao Tribunal novas informações suficientes na reclamação corrigida” o que “permitirá que o caso prossiga”, esclarece.

Se o juiz disse que não há provas, isso quer dizer que o Facebook pode não ser um monopólio?

A resposta à resposta à pergunta acima é sim. O Facebook tem concorrentes, seja o Twitter, o Snapchat ou o TikTok. São concorrentes que a empresa teme e até pensou em comprar: “No passado, consideraram comprar o Musical.ly, que foi o precendente do Tiktok”, disse ao Observador, em junho, Sarah Frier, jornalista da Bloomberg e autora do livro “Sem Filtro — como o Instagram transformou os negócios, os influenciadores e a sociedade”. Contudo, como já referimos, a noção de monopólio pode interessar pouco ao Direito.

“A posição dominante (Europa) e a posição subjacente à proibição americana do “monopolization” é uma posição de preponderância num determinado mercado, que pode ficar muito aquém de um monopólio”, explica Miguel Sousa Ferro. Sousa Ferro lembra que “na Europa, presume-se que uma empresa tem posição dominante se tiver pelo menos 50% do mercado (e não conseguir provar que essa quota não lhe dá poder sobre o mercado)“. Ou seja, “a posição dominante em si não é proibida“. O que é proibido é “o abuso dessa posição”, conclui.

As regras europeias não são iguais às dos EUA, mas são semelhantes em algumas coisas. Isto porque este receio quanto ao poder do Facebook no mercado passa o Atlântico e a empresa enfrenta uma investigação bastante semelhante pelas mãos da Comissão Europeia, aberta no início de junho.

É isto que leva Miguel Sousa Ferro a dizer que “as Autoridades de Concorrência de vários países (EUA e Europa) estão a entender que sim, que o Facebook tem uma posição dominante”. “A questão é muito complexa, mas parece que a tendência atual é para se chegar à conclusão de que de facto existe essa posição, sobretudo se se aceitar a existência de um mercado em que a procura é dos utilizadores de redes sociais, e a oferta é do Facebook e de outros prestadores de redes sociais”, adianta o jurista.

“A FTC está a argumentar dois tipos de práticas abusivas: (i) aquisição de concorrentes para matar a concorrência (Instagram e Whatsapp); e (ii) impedir ativamente a interoperabilidade entre o Facebook e outras aplicações concorrentes”, como refere Sousa Ferro. Já a Comissão vai por outro caminho e afirma que o Facebook vende publicidade utilizando práticas que violam as regras europeias quanto à concorrência. Ou seja, “se se concluir que o Facebook tem uma posição dominante num mercado de redes sociais, muito do que o Facebook faz atualmente pode passar a ser considerado abuso de posição dominante“.

Mesmo sem essa conclusão declarada pelos tribunais americanos, há juristas, como o caso de Peggy J. Wedgworth, que dizem sem rodeios: “Sim, o Facebook é um monopólio no mercado de Serviços de Redes Sociais Pessoais”. “O Facebook tem uma posição dominante no mercado com mais de 220 milhões de usuários nos Estados Unidos, cuja receita de publicidade continua a aumentar sem controle”, justifica.

É preciso mudar as regras da concorrência por causa do Facebook?

“A rejeição da queixa da FTC pelo Tribunal, juntamente com as queixas dos 40 Estados, mostra como os tribunais podem ser conservadores e como as leis antitrust não acompanharam os mercados e os tempos de mudança”, afirma Wedgworth sobre a legislação norte-americana. Por isso, há “uma oportunidade única e importante para o Congresso atualizar as regras e fornecer aos reguladores ferramentas legais adicionais para perseguir empresas de tecnologia e outros monopólios”.

Quanto ao caso europeu, Miguel Sousa Ferro diz que “as regras que temos já nos permitem reagir contra estas situações”. Contudo, “o que é preciso é aplicá-las”. “Em vez de se discutir a modificação das leis, fará mais sentido apostar-se na aplicação (enforcement) das leis que já temos”, afirma.

Sendo ou não necessário novas leis, e estando em causa vários ordenamentos jurídicos, uma coisa parece ser certa: as regras do jogo vão mudar para o Facebook. Nos EUA, “o Congresso iniciou o processo de atualização das leis antitrust“, adianta Wedgworth. A jurista lembra também que “o Comité Judiciário anunciou seis projetos de lei que vão mudar as leis antitrust para limitar a influência que as grandes empresas têm sobre grande parte da economia dos EUA”. Quando é que isso vai acontecer? Pode ser mais cedo do que se espera. Afinal, é um dos objetivos assumidos de Joe Biden na sexta-feira para o seu mandato

Na Europa também há essa vontade, como menciona Miguel Sousa Ferro. “É sabido que está a ser preparada uma iniciativa legislativa europeia que procurará alterar as regras do jogo para estas plataformas, criando regras especiais”, refere. Contudo, haverá o mesmo problema que o jurista diz haver: “Será necessário aplicar essas regras”.

Em Portugal e na UE. Que impacto terá a decisão americana? “Muito pouco ou nenhum”

O que acontece nos EUA pode não afetar o que acontecerá na Europa. Haverá “muito pouco ou nenhum” impacto, defende Sousa Ferro: “As autoridades europeias vão tomar as suas próprias decisões quanto à existência de uma posição dominante do Facebook”. “Aliás, mesmo que os tribunais americanos venham a concluir que não existe um mercado de redes sociais, ou que o Facebook não tem posição dominante nesse mercado, é muito provável que as autoridades europeias discordem”, adianta.

Por outras palavras, e como acontece em casos, por exemplo, de proteção de dados, na União Europeia e nos EUA o Facebook deverá ter caminhos diferentes a percorrer. Quanto a prazos para esses caminhos, também são diferentes: nos EUA, haverá novidades no final mês (28 de julho). Já quanto à investigação da Comissão Europeia, a entidade não respondeu às questões do Observador sobre o estado da investigação. Contudo, ao que o Observador apurou, esta entidade segue de perto casos de outras jurisdições, pelo que o desfecho nos EUA terá impacto na investigação que está a decorrer.

No comunicado a divulgar a abertura deste processo que tem como coordenadora a vice-presidente da Comissão Europeia, Margrethe Vestager, é possível perceber que, na UE, esta história pode estar ainda no início. Nessa nota, a Comissão refere que “não há prazo legal para encerrar uma investigação antitrust”. “A duração de uma investigação antitrust depende de vários fatores, incluindo a complexidade do caso, o grau de cooperação das empresas em causa com a Comissão e o exercício dos direitos de defesa”, continua.

Como refere Miguel Sousa Ferro, o Facebook tem enfrentado outras batalhas na Europa. “Está pendente na Alemanha um caso do Bundeskartellamt, em que este defende exatamente um abuso de posição dominante por violação das normas de proteção de dados”. Com isto, “o Facebook poderá ficar exposto a muito mais litigância por todo o mundo, promovido pelas autoridades de public enforcement, mas também por associações de defesa de consumidores e outros agentes privados”.

Tudo dependerá do desfecho dos vários casos, o que até poderá ser benéfico para o Facebook. A título de exemplo – e pegando num processo não relacionado com o tema da concorrência – em Portugal, a associação de direitos dos consumidores DECO chegou a processar o Facebook. Foi após o polémico caso Cambridge Analytica, uma empresa de análise de dados que utilizou o Facebook para recolher indevidamente dados de 87 milhões de utilizadores sem o seu conhecimento e com fins políticos. No entanto, em janeiro deste ano, como revelou a Sábado em maio, a associação deixou silenciosamente cair este processo em troca de “atividades colaborativas” que terá passado a fazer com a rede social. Por outras palavras, o Facebook não teve de pagar 200 euros por cada ano em que foram lesados os utilizadores portugueses que a DECO representava.

No final, o jogo de monopólio entre as reguladores, governos e outras entidades contra o Facebook vai continuar. Sobre este assunto, em resposta ao Observador sobre a decisão da FTC, a empresa afirmou: “Estamos satisfeitos que a decisão reconheça os defeitos nas reclamações do governo contra o Facebook. “Competimos de forma justa todos os dias para ganhar o tempo e a atenção das pessoas e continuaremos a fornecer ótimos produtos para as pessoas e empresas que usam nossos serviços”, adiantou.

Sendo ou não monopólio, agora, o tabuleiro pode estar a mais do lado do Facebook. Afinal, depois da decisão do juiz federal, a empresa alcançou pela primeira vez uma valorização em bolsa de mais de um bilião de dólares (cerca de 842,891 mil milhões de euros). Desta forma, entrou no restrito clube de tecnológicas que conseguiram alcançar esse feito: a Apple, a Amazon, a empresa-mãe da Google (Alphabet) e a Microsoft. O que é que estas empresa têm em semelhante, além do valor? Todas têm enfrentado o mesmo tipo de processos e críticas no que toca a práticas concorrenciais.