Texto do autor para o simpósio da Associação “Sall”, que se realizará neste fim-de-semana

1 Declaração de interesses. Sou um modesto associado da Associação Sall, Associação sem fins lucrativos dedicada à defesa dos direitos e deveres humanos-pessoais fundamentais, acordo com o constitucionalismo moderno, de inspiração milenarmente humanista cristã, que foi gloriosamente expresso, com eficácia jurídica e política, nas Declarações americanas de direitos fundamentais de 1776, e também na Declaração Francesa de 1789, treze anos depois. Direitos e deveres fundamentais que, com maior e melhor desenvolvimento, foram reproclamados pela Assembleia Geral das Nações Unidas, de 1948, agora com eficácia jurídica universal, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, e que, no art. 16.º, a Constituição Portuguesa recebeu e impôs na nossa ordem jurídica, nestes termos: «Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos Humanos». Não só interpretados, note-se bem, mas além disso integrados.

A Associação Sall programou um Simpósio, que vai ter lugar no próximo sábado, sobre o tema «Constituição e Senso Comum». O primeiro Painel desse Simpósio é «defender a vida»; e o segundo é «defender a família». Por fortes razões pessoais, não poderei participar presencialmente neste Simpósio. E por isso recorro à liberalidade que o jornal on line Observador oferece aos seus colunistas convidados para antecipar o que, se eventualmente me fosse dada a palavra como assistente, nesse Simpósio, eu gostaria de dizer, e que também gostosamente defendo no jornal Observador.

Contribuiria com a seguinte declaração sobre o pseudo-direito do aborto voluntário e sobre a defesa da família procriadora.

2 O direito ao aborto voluntário da mulher grávida, constitucional ou legal, é uma contradição lógica, biológica e jurídica. Defender o direito da mulher ao aborto livremente provocado é um contra-senso lógico, biológico e jurídico.

É um contra-senso lógico porque é contraditório que, ao dever (primeiro) e ao direito (depois) humanos de procriação, se possa opor um direito da mulher grávida de matar a sua própria procriação.

É um contra-senso biológico porque, se todos os seres vivos são reprodutores, cumprindo a lei da natureza, não é biologicamente coerente que ao ser humano mulher se reconheça um direito de arbitrariamente matar a sua reprodução.

E é também um contra-senso jurídico, especialmente quando a gravidez tenha resultado de um acto livre e consciente da mulher, porque então ela viola um princípio jurídico que é aplicado na jurisprudência em todo o mundo, e já vem do direito romano, nestes termos sempre citados: «nemo potest venire contra factum proprium», isto é, ninguém se pode queixar ou vitimizar juridicamente pelas consequências naturais de um acto que livre e conscientemente a própria pessoa praticou. Este princípio é também conhecido como «teoria da proibição do comportamento contraditório»; e ainda como «teoria da proibição do comportamento abusivo».

3 Fugindo a encarar e a responder racionalmente a este direito natural e a estas contradições de uma jurisprudência que é consensual — e esquecendo inteiramente todo o património da problemática humanista, filosófica, religiosa, científica e médica sobre o dever e o direito da reprodução humana — a pseudo-justificação, entre nós muito popularizada e internacionalmente propagandeada, de um direito da mulher grávida ao aborto voluntário não encontrou melhor do que argumentar com a propriedade do seu corpo. Esta grosseira pseudo-justificação foi traduzida num slogan internacional dominante: «My Body My Rights».

De facto, seria difícil encontrar um argumento jurídico mais fraco, mais feio, menos humanista e menos progressista. Em primeiro lugar porque pressupõe que o filho gerado faz parte do corpo da mulher grávida. O que é negado pela evidência do senso comum, pelo direito e pela ciência. E em segundo lugar porque pressupõe que o direito de propriedade inclui a liberdade absoluta do proprietário destruir a propriedade.

Não cabendo neste artigo uma crítica desenvolvida a estes disparates, vamos limitar-nos a um breve comentário ao que é mais generalizado, o direito da propriedade do corpo.

4 Não é sequer racional recorrer ao conceito de propriedade do corpo da mulher para pseudo-justificar o aborto por ela arbitrariamente provocado. Porque quem assim procede, ao reclamar que se lhe reconheça o direito de propriedade do seu corpo está também a admitir, horrivelmente, que se lhe possa aplicar o direito de expropriação da propriedade — porque desde há séculos e séculos que não se admite que o direito de propriedade seja um poder absoluto e intocável, exclusivamente no interesse do proprietário, e antes se considera o direito de expropriação por interesse público como um direito universal. Ora, a procriação é de interesse público.

5 Em contradição com a concepção materialista, egoísta e absoluta da propriedade do corpo, implícita no slogan «My body my Righs», a procriação humana é por toda a parte respeitada como dever e direito natural, que até os animaizinhos irracionais cumprem, e não raro com alguma penosidade.

E paradoxalmente, é muito frequente que os defensores desta ideia, «My Body My Rights», sejam mais defensores da propriedade colectiva do que da propriedade individual absoluta quando se discute como se deve organizar o sistema económico e político.

6 Sem dúvida, é em grande consideração pelo honroso dever humano da procriação que a Declaração Universal diz que «a família é o elemento natural e fundamental da sociedade e tem direito à protecção desta e do Estado». E o mesmo diz a Constituição Portuguesa, quase exactamente pelos mesmos termos, mas ao fim e ao cabo com o mesmo sentido e alcance, porque, como já foi dito antes, a Constituição Portuguesa manda interpretar os seus preceitos de harmonia com a Declaração Universal (art. 16.º). Evidentemente, se a família é fundamento da sociedade, é porque é procriadora. Em rigor antropológico, todas as sociedades humanas são famílias de famílias, porque só as famílias são procriadoras.

7  Constituição Portuguesa é suprema no reconhecimento que é devido à família, não só para a reprodução humana, como ainda, note-se bem, para a realização pessoal dos seus membros. Neste sentido, não conheço, noutras constituições,políticas, termos mais enfáticos do que os que constam do art. 67.º da Constituição Portuguesa, que vale a pena recordar: «A família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à proteção da sociedade e do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros.» É notabilíssima esta concepção de que a realização da pessoa humana tem lugar na família. E é em perfeita consonância com esta ideia que a Constituição Portuguesa afirma ainda, no art. 68.º: «A maternidade e a paternidade são valores sociais eminentes».

E se são «valores sociais eminentes». então não são valores exclusivamente individuais e relativos. Em consequência, o novo ser humano gerado no corpo da mulher, mesmo que ela alegue ser sua propriedade, não lhe pertence absoluta e exclusivamente, porque tem valor social. Além de que, diz ainda o mesmo artigo: «As mulheres têm direito a especial protecção durante a gravidez e após o parto…». Nesta protecção, é evidente a pressuposição de que, por definição, a gravidez vai até ao parto, e que se acrescentou que a protecção continua «após o parto».

8 Em conclusão: nem o conceito moderno, humanista e universal sobre a propriedade, que exclui uma interpretação individualista e intocável, nem o regime que afirma a maternidade como um valor constitucionalmente protegido, permitem defender que o filho gerado no corpo da mãe seja apenas um pedaço desse corpo, que ela pode, apenas por decisão pessoal soberana, não sindicável, mandar despedaçar e tirar fora — e depois… sabe Deus o destino desses despojos humanos.

9 Note-se que o acórdão do Tribunal Constitucional Português, que declarou o aborto voluntário como direito arbitrário absoluto (não sindicável) até às dez semanas da mulher grávida como constitucional, não fundamentou essa decisão num direito da mulher grávida fundado na propriedade do seu corpo, ou fundado em qualquer outra argumentação. Não. O que o Tribunal decidiu, com uma votação de sete juízes contra seis (que publicaram notáveis declarações de vencidos), foi que o direito à vida do filho podia ser equilibrado com o direito da mãe à livre «organização da sua vida». Uma barbaridade, consequência de uma crassa ignorância do constitucionalismo. Porque, como é evidente, nem todos os direitos humanos-pessoais fundamentais são sacrificáveis num qualquer equilíbrio com outros direitos. Entre eles, e desde logo, o direito à vida, que é pressuposto fáctico e jurídico de todos os outros direitos fundamentais.

Além disso, foi ainda falsa a tese da maioria dos juízes do Tribunal Constitucional quando tomaram como presunção ficta que uma qualquer opção da organização da vida da mãe era exigida pelo seu direito fundamental de desenvolvimento da sua personalidade.

10 Obviamente, a liberdade de desenvolver a personalidade não legitima toda e qualquer organização da vida pessoal, violando ou prejudicando os direitos dos outros. Num livro recente (Benedicto XVI, «Qué es el cristianismo. Um testamento espiritual», 2023), onde se inclui doutrina do Papa Bento XVI já emérito, ele escreveu que «Não pode haver a menor dúvida de que a moral baseada num equilíbrio dos bens deve respeitar uma limitação: porque há bens que não podem estar sujeitos a equilíbrios». Tese que já anteriormente tinha defendido, declarando então que há direitos humanos que «não são negociáveis». Muito significativamente num discurso dirigido aos participantes de um congresso promovido pelo Partido Popular Europeu, em 30 de Março de 2006, nos seguintes termos.

«No que se refere à Igreja Católica, o interesse principal das suas intervenções no campo público é a tutela e a promoção da dignidade da pessoa e, por conseguinte, ela chama conscientemente a uma particular atenção os princípios que não são negociáveis. Entre eles, destacam-se actualmente os seguintes: [1] tutela da vida em todas as suas fases, desde o primeiro momento da concepção até à morte natural; [2] reconhecimento e promoção da estrutura natural da família, como união entre um homem e uma mulher baseada no matrimónio […] [3] tutela do direito dos pais educarem os próprios filhos».

11 A Constituição Portuguesa afirma o direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade, no art. 26.º, sem o graduar na sua relação com os outros direitos humanos «pessoais» enunciados no art. 26.º; mas omite referência a um direito de liberdade na organização da vida pessoal, que, tomado como foi no Acórdão do Tribunal Constitucional, este Tribunal considerou como um direito de liberdade mais forte do que o direito-tronco da liberdade (CRP art. 27.º)  — porque ainda não se ouviu dizer que o exercício do direito constitucional de liberdade de alguém justifica poder matar uma outra pessoa.

Com muito maior destaque do que na Constituição Portuguesa, a Constituição alemã, que goza de grande consideração internacional dos constitucionalistas, garante o direito ao desenvolvimento da personalidade definindo-o muito precisamente nestes termos: «Artigo 2 – Todos têm o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, desde que não violem os direitos de outros e não atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral.» Será que os nossos juízes constitucionais que aprovaram a constitucionalidade do direito ao aborto livremente provocada pela mulher grávida até às dez semanas, com base no seu direito ao desenvolvimento da personalidade, conhecem este direito constitucional alemão, e honestamente omitiram a sua referência e a sua crítica no fundamento do Acórdão?

12 Em conclusão, a decisão do nosso Tribunal Constitucional sobre a constitucionalidade do aborto voluntário não é uma questão arrumada, face ao constitucionalismo e à Constituição portuguesa.  Pode e deve ser revertida, com ou sem revisão constitucional.