Pela primeira vez, Portugal definiu os conceitos legais de startup e scaleup, bem como um procedimento para fazer o reconhecimento desse tipo de empresas. E reforçou o sistema de benefícios e incentivos fiscais à compra de participações sociais. A legislação conhecida como “lei das startups” foi promulgada há menos de um mês e publicada em Diário da República a 25 de maio (Lei n.º 21/2023). Porém, apesar de “muito bem intencionada”, há quem considere que tem “soluções mal conseguidas” e que aponte para possíveis problemas de conformidade com o direito europeu.

Quando promulgou a lei, Marcelo Rebelo de Sousa antecipou que a “aplicação do diploma depressa mostrará a necessidade da sua correção”. O Presidente da República, que salientou que no texto existe um “desincentivo à consolidação de startups“, não é o único a considerar que são necessárias alterações. Os advogados ouvidos pelo Observador defendem que existem partes da legislação (aprovada com votos a favor do PS e do PAN, abstenção do Chega e da Iniciativa Liberal e votos contra do PSD, do PCP, do BE e do Livre) que não são claras.

Para Tânia de Almeida Ferreira, coordenadora do Departamento Fiscal da CCA Law Firm, esta é “muito mais a lei das stock options do que a lei das startups”, uma vez que trata “essencialmente de um novo regime fiscal de stock options”, consagrado no artigo 43.º-C, a que considera o mais relevante. E é, precisamente, numa alínea desta norma que incide uma das principais críticas: os fundadores não são totalmente incluídos nos benefícios.

O que são stock options?

Não basta uma ideia inovadora para construir uma startup. São também necessários trabalhadores especializados, com conhecimentos específicos, e, de preferência, com uma “boa experiência de mercado”. Esse tipo de funcionários são “caros” e a liquidez “não abunda” quando as empresas estão numa fase inicial, em que dependem de injeções de fundos dos próprios fundadores e de investidores. O recurso à banca é “muito difícil porque ainda não têm nada para garantir esses financiamentos”, nota Tânia de Almeida Ferreira.

Para compensar a “falta de salário”, o valor que não conseguem oferecer, as tecnológicas recorrem a stock options, que são instrumentos que permitem “dar a oportunidade aos trabalhadores de poderem vir a ser eles próprios um dia detentores de uma parte de uma empresa”. Desta forma, as startups tentam compensar o que não conseguem pagar aos funcionários em dinheiro com ações. 

“Quando isto correr bem não é só para mim que fui fundador. Corre bem para ti também porque tens um bocadinho da empresa para a qual estás a trabalhar”, explica a advogada, que tenta transmitir o pensamento dos fundadores quando recorrem às stock options que, defende, são importantes para a atração de trabalhadores qualificados para empresas que estão em fases muito embrionárias.

O que vem a lei mudar quanto às stock options?

Até à chegada desta lei não havia um regime fiscal “útil” e “atrativo” para as stock options em Portugal, uma vez que estava estipulado o pagamento de IRS sobre 100% dos títulos detidos pelo trabalhador, à taxa do seu escalão de rendimento. Era por isso que, segundo António Dias Martins, até agora, as tecnológicas portuguesas não utilizavam muito este instrumento. “Não recorriam muito porque o regime fiscal era completamente ultrapassado e completamente desadequado”, afirma ao Observador o diretor executivo da Startup Portugal, acrescentando que agora já existem “condições para passarem a recorrer a este mecanismo”, que constitui um “estímulo adicional” para os funcionários.

Atualmente, o trabalhador de uma startup deixa de ser tributado no momento em que adquire/recebe ações por via de exercício de uma opção. Desta forma, a nova legislação define que a tributação passa a poder acontecer em dois momentos: no da alienação de títulos (venda) ou com a perda da qualidade de residente em Portugal. Neste segundo caso, em específico, a “matéria coletável é calculada pela diferença entre o valor de mercado e o preço do exercício da opção ou direito, acrescido do que tiver sido pago na aquisição dessa opção ou direito, a chamada exit tax“, explica Sara Rocha, associada de Tecnologia, Media e Comunicações da sociedade de advogados CMS.

As alterações legislativas para incentivar a aquisição de participações sociais de startups definem que 50% da venda fica isenta. Desta forma, a taxa de IRS de 28% é aplicada a metade dos ganhos, resultando numa taxa efetiva de 14%. De acordo com o texto da lei, os benefícios aplicam-se a “micro, pequenas ou médias empresas” ou a “empresas de pequena-média capitalização”. E ainda a firmas que tenham atividade na área da inovação e que tenham investido mais do que 10% dos gastos ou volume de negócios nessa área, desde patentes a desenhos ou programas de computador. Sara Rocha salienta que “para beneficiarem deste novo regime, os trabalhadores têm de manter as ações na sua posse durante, pelo menos, um ano”.

A exit tax poderá criar problemas com o direito europeu?

A perda do estatuto de residente em Portugal acarreta a tributação imediata, antes do momento da venda, dos títulos detidos. Para os advogados ouvidos pelo Observador, a existência de uma exit tax para os detentores das stock options, que são “penalizados” em caso de saída do país, não é positiva. E até admitem a possibilidade de, eventualmente, poder gerar problemas de conformidade com o direito europeu.

Tânia de Almeida Ferreira defende que “dizer ao trabalhador que se deixar de ser residente fiscal em Portugal” tem que pagar imposto é “estar a discriminar”, o que diz ser “proibido ao abrigo do Tratado da União Europeia”. A coordenadora do Departamento de Fiscal da CCA Law Firm acredita mesmo, por isso, que a lei “vai ter que ser mexida para não ficar incompatível com o direito da União Europeia”. A opinião é seguida por Marta Romano de Castro, sócia da Abreu Advogados, e de Lurdes Gramaxo, presidente da Investors Portugal, que defendem a correção do texto com vista à retirada da exit tax, argumentando que a sua manutenção vai “prejudicar fortemente a competitividade”.

Pelo contrário, Dinis Tracana, associado coordenador de Fiscal da sociedade de advogados PLMJ, considera que a defesa da remoção da exit tax é tecnicamente “errada”. “Se nós retiramos a regra estamos a abrir a porta exatamente a um cenário ainda pior: as pessoas vêm para Portugal, beneficiam deste diferimento de tributação, quando estão prestes a vender mudam para outro país com uma taxa de imposto mais baixa e, de repente, Portugal tributa zero”. Desta forma, acredita que é preciso criar um mecanismo que permita àqueles que trocam Portugal por outros países da União Europeia só serem tributados quando existir uma venda. Ou seja, continuar a existir uma exit tax, mas assumir, do ponto de vista legislativo, que o pagamento não é feito no dia em que saem do país e sim no dia em que vendem as ações.

Questionado pelo Observador sobre a possibilidade de existirem problemas de conformidade com o direito europeu, o advogado diz não discordar completamente dessa opinião, mas mostra ter dúvidas. No Direito Fiscal europeu existe um princípio de não discriminação, que estabelece que, “se uma pessoa se movimenta dentro do país e não tem que pagar este imposto, também não o deveria ter que fazer quando muda, pelo menos, para outro país da União Europeia”. Ainda assim, a jurisprudência europeia determina que para uma lei ser “violadora” do direito comunitário não basta ser discriminatória,  “tem que ser injustificada e desproporcional”. Desta forma, quando está em causa uma situação em que um Estado, no caso Portugal, “perde o direito de tributar essas mais-valias”, a legislação tem vindo a dizer “que é aceite e justificado” aplicar a exit tax.

Além disso, a jurisprudência europeia tem em consideração se é possível “assegurar o mesmo resultado com uma medida tributária menos grave”. É aqui que, no entender de Dinis Tracana, se levantam algumas dúvidas porque, quando estão “em causa empresas”, a legislação comunitária diz que é “perfeitamente aceitável exigir o pagamento imediato [do imposto] desde que também seja dada a possibilidade de pagamento a prestações”. “Só que isso vem associado a pagamento de juros e precisam de garantia. Portanto, não está muito em linha com o objetivo de criar um regime fiscal competitivo e atrativo”, defende.

Porque ficaram “zangados” os fundadores?

Quando foi conhecido o texto inicial da proposta desta lei, os fundadores e membros dos órgãos sociais das startups eram excluídos do regime mais favorável no tratamento de stock options. Os fundadores ficaram “zangados” e, no entender da advogada Tânia de Almeida Ferreira, com “alguma razão” porque na prática a lei deixava de fora pessoas que “tiveram a ideia” e que investiram o “seu trabalho” nela.

Com as alterações que foram feitas à legislação, no Parlamento, os benefícios quanto às stock options deixaram de excluir totalmente os fundadores, mas isso não significa “uma não exclusão em absoluto”. Agora, ficam de fora dos incentivos fiscais os sujeitos passivos (contribuintes) que “detenham direta ou indiretamente uma participação não inferior a 20% do capital social ou direitos de voto da entidade atribuidora do plano”. Ou seja, se tiverem mais de 20% da empresa ficam de fora.

Para Tânia de Almeida Ferreira, os fundadores e membros dos órgãos sociais “podem beneficiar do regime desde que estejamos a falar de uma micro ou pequena empresa”. Assim, defende que o documento passa uma mensagem “totalmente errada”, a de que “nós queremos que tu sucedas, mas só um bocadinho”. “O que nós deveríamos estar a dizer é: quanto melhor tu fores, mais contente fico, e fico agradecido porque criaste postos de trabalho e geraste riqueza”, acrescenta, considerando que a limitação da lei não faz “sentido nenhum”.

Também Sara Rocha acredita que o “cerne da discórdia” pode agora ser a exclusão de fundadores que detenham mais de 20% da empresa que criaram. E alerta que “sendo estas as pessoas que decidem onde localizar geograficamente estas empresas, a verdade é que poderão deixar de encontrar incentivos na manutenção das suas companhias em Portugal”.

Que correções são consideradas necessárias?

A retirada da exit tax e a possibilidade de permitir que os gerentes e administradores possam aceder aos benefícios fiscais referentes às stock options com menos limitações são dois dos pedidos feitos para a correção da lei. A Startup Portugal, que foi ouvida durante o processo legislativo, reconhece, no entanto, que há normas que deviam ser revisitadas e, por isso, garante já estar a fazer esforços para “propor e fazer implementar alterações o mais brevemente possível”.

Mas existem mais alterações que são pedidas por outros protagonistas a menos de um mês da publicação da lei em Diário da República, um texto que, segundo Tânia de Almeida Ferreira, “parece ter sido feito por quem desconhece como funciona o mundo das startups” por não atender a determinadas especificidades. A advogada defende que existem partes da lei que não estão “afinadas e que têm que ser alteradas”.

Ou até alargada. A possibilidade de permitir a aplicação do regime dos benefícios de stock options a trabalhadores de startups, mesmo que as stock options recebidas sejam emitidas por uma entidade não residente em Portugal é uma delas. “O facto deste tema não estar contemplado na lei pode levar à transferência do vínculo laboral do colaborador para o estrangeiro para junto da entidade que formalmente emite as stock options“, defende a advogada Marta Romano de Castro.

Por sua vez, Sara Rocha, associada de Tecnologia, Media e Comunicações da CMS, acredita que é fundamental “criar incentivos efetivos” para atrair investimento estrangeiro e para a localização de empresas inovadoras e tecnológicas em Portugal. “Não é real que se possa continuar a acenar aos fundadores de startups” com o “sol incrível de Lisboa, as ondas da Ericeira e Cascais e a comida maravilhosa que [cá] existe”. Para que “continuem a querer vir para Portugal necessitam de incentivos fiscais”, vinca.

Além da questão da atração de investimento estrangeiro, a advogada diz que a “lei está efetivamente a ser vista com desconfiança dos líderes das startups”, não lhes atribuindo, considera, um adequado benefício ou incentivo, apesar do ministro da Economia, António Costa e Silva, ter-se referido ao diploma como “uma das leis mais competitivas do mercado europeu e quiçá do mercado internacional”.

Afinal, o que são startups e scaleups?

Pela primeira vez há um conceito legal para startups e scaleups. A lei define que uma startup é uma empresa que exerce atividade há menos de 10 anos e que tem menos de 250 trabalhadores, bem como um volume de negócios anual não superior a 50 milhões de euros. Além disso, é preciso que “não resulte de uma transformação ou cisão de uma grande empresa e que não tenha no seu capital qualquer participação maioritária direta ou indireta de uma grande empresa”. Para ser enquadrada nesta lei, deve, ainda, ter “sede ou representação permanente em Portugal ou pelo menos 25 trabalhadores” no país.

Além destas, para ser considerada startup, a empresa deverá ainda cumprir, pelo menos, uma das seguintes condições:

• Ser inovadora com “elevado potencial de desenvolvimento, com um modelo de negócio, produto ou serviços inovadores” e que assim seja reconhecida pela Agência Nacional de Inovação (ANI).
• Ter concluído pelo menos uma ronda de financiamento de capital de risco por “entidade legalmente habilitada” para esse investimento sujeita à “supervisão da Comissão do Mercado de Valores Imobiliários (CMVM)”. Ou mediante “a aportação de instrumentos de capital ou quase capital por parte de investidores que não sejam acionistas fundadores da empresa, nomeadamente por business angels certificados pelo IAPMEI — Agência para a Competitividade e Inovação”.
• Ter recebido investimento do Banco Português do Fomento ou de fundos por ele geridos, por empresas suas participadas ou “ainda de um dos seus instrumentos de capital ou quase capital”.

As empresas que têm atividade há mais de 10 anos, contam com mais de 250 funcionários e têm um volume de negócios anual superior a 50 milhões de euros, mas que cumprem os restantes requisitos acima mencionados reúnem condições para serem designadas de scaleups.

A definição destes dois conceitos veio “permitir uma discriminação pela positiva que não existia até agora”, segundo Marta Romano de Castro. A sócia da Abreu Advogados afirma que até agora estas empresas “não tinham tratamento legal no ordenamento jurídico português”. “Uma das grandes queixas das startups prendia-se com o facto de durante a pandemia todas as medidas criadas pelo Estado português para proteção e auxílio das pequenas e médias empresas não” as abrangerem — visto que não se qualificam como PME para efeitos da lei —, o que “levou a que muitas tivessem de fechar portas”, acrescenta.

O que dizem os unicórnios com ADN português?

Quando o texto da legislação começou a ser discutido, a Investors Portugal, que representa os investidores numa fase inicial de investimento, e líderes de unicórnios com ADN português criticaram a exclusão dos membros dos órgãos sociais do tratamento das stock options ao considerarem que faria com que se “mantivesse o tratamento desigual face aos demais colaboradores das startups e scaleups”. 

Cerca de três meses depois, e com as novidades presentes na versão final da legislação — que não exclui totalmente os fundadores —, a Investors Portugal prefere “salientar os aspetos positivos”, permanecendo na “expectativa que os seus aspetos menos positivos sejam objeto da melhoria a muito curto prazo”. Em declarações ao Observador, Lurdes Gramaxo, presidente da organização, afirma que, caso não sejam feitas alterações, a lei “arrisca-se a ser mais uma iniciativa que não atingirá todo o seu potencial”.

Consideramos que esta lei é um começo, mas que deve continuar a ser trabalhada e melhorada com vista a aumentar a competitividade de Portugal no panorama internacional, reduzindo os incentivos de deslocalização das startups para mercados mais competitivos, como EUA e Reino Unido”, acrescenta.

Da parte dos três unicórnios com ADN português que responderam ao Observador (Anchorage, Feedzai, Sword Health e Talkdesk não o fizeram) é destacada uma lei que representa um “passo importante”, mas uns continuam a adotar uma posição mais crítica do que outros. A Remote, pela voz de Marcelo Lebre, cofundador e chief operation officer, destaca o trabalho liderado pela Startup Portugal naquele que considera ser, “sem dúvida, o maior salto nos últimos anos na área de stock options em startups“. Apesar de a lei representar uma “evolução extremamente benéfica”, acredita que existem “vários temas a melhorar”, mas não especifica quais.

Por sua vez, Luís Teixeira, chief operations officer da Farfetch, defende que a nova lei é um “passo importante” no que aos planos de ações diz respeito, mas, ainda assim, fica “muito aquém e acabará por ter um impacto real muito reduzido enquanto instrumento de promoção do empreendedorismo”. Apesar de conter “elementos importantes para corrigir lacunas na atual legislação”, este novo texto, ao contemplar “apenas as startups que estão numa fase muito inicial, que empregam até 250 colaboradores e para as quais as ações ainda não são transacionáveis, faz com que na verdade ninguém beneficie”.

“Esta lei passa a mensagem de que, assim que as startups comecem a crescer, Portugal não é o melhor local para reter o seu talento e faz com que possam vir a tomar outras decisões, como a de sair ou não de Portugal”, acrescenta, relembrando que o Presidente da República antecipou a “necessidade de aperfeiçoamento” da lei para que sejam contempladas “empresas que são grandes empregadores em Portugal e peças fundamentais no desenvolvimento económico do país”. “Esperamos com grande expectativa a revisão deste tema”, afirma Luís Teixeira.

Com uma opinião diferente, Paulo Rosado, CEO da OutSystems, pede que a “aplicação prática da lei seja rápida porque, no que toca ao sucesso de uma startup, todos os minutos contam”.”Portugal tem vindo a posicionar-se como um hub de inovação tecnológica onde as grandes empresas internacionais querem marcar presença e a OutSystems orgulha-se de ter estado na génese desta realidade. Por isso, é encorajador ver um esforço no sentido de tornar o nosso país mais competitivo a nível mundial”, acrescenta, considerando que a aprovação da lei é “mais um grande passo na direção certa”.

Que “novo” papel recebe a Startup Portugal?

Foi criado um procedimento de reconhecimento de uma startup ou scaleup. O processo realiza-se através de uma comunicação prévia, exclusivamente através de um portal online, à Startup Portugal. É esta organização — sem fins lucrativos, maioritariamente financiada por capitais públicos e que tem utilidade pública desde 2019 — que deve assegurar a monitorização, o acompanhamento e o controlo das empresas reconhecidas. Marta Romano de Castro, da Abreu Advogados, diz que é esta a “entidade certificadora que permite ter acesso aos benefícios fiscais”.

A lei determina que a manutenção do estatuto de startup ou scaleup depende da confirmação da Startup Portugal, de três em três anos, da continuidade da verificação dos requisitos. Aqueles que deixem de reunir as condições necessárias para a atribuição do estatuto devem comunicá-lo num prazo de 30 dias, a “contar da data do evento que dê causa à falta de verificação dos requisitos”. Além disso, há lugar à cessação do reconhecimento sempre que “a Startup Portugal verifique, oficiosamente, que deixou de se observar o cumprimento de qualquer um dos requisitos previstos”.

António Dias Martins, diretor executivo da Startup Portugal, explica ao Observador que este é um “papel novo” que a organização recebe. E destaca que com a “utilidade pública veio também a responsabilidade de desenhar e de implementar, em colaboração com o Governo, a estratégia nacional para o empreendedorismo”. “É nessa sequência que vemos como natural a atribuição destas responsabilidades adicionais de reconhecimento de startup e scaleup à Startup Portugal”.

Quando entram em vigor as alterações que constam na lei?

A presente lei entrou em vigor a 26 de maio, um dia após ter sido publicada em Diário da República. As normas previstas produzem efeitos a partir de 1 de janeiro de 2023, mas existem algumas exceções.

• O reconhecimento e possível cessação da verificação dos requisitos pedidos para ser classificada como startup ou scaleup só produzem efeitos 180 dias após a publicação da lei, ou seja, no próximo dia 21 de novembro.
• As alterações ao Sistema de Incentivos Fiscais à Investigação & Desenvolvimento Empresarial (SIFIDE) só entram em vigor a 1 de janeiro de 2024.

A mudança nos benefícios fiscais em sede de IRS para trabalhadores que sejam pagos com stock options aplica-se a planos de opções sobre ações que foram aprovados até 31 de dezembro de 2022 desde que tenham sido atribuídos por empresas que 12 meses após a entrada em vigor do diploma sejam reconhecidas como startup. Ou ainda que possam demonstrar que na data de aprovação do plano eram qualificadas como startup.